2.5.6 Uitzondering op de regel bij beleggingsinstellingen?

Hierboven bleek dat ondersteunende werkzaamheden slechts onder het bereik van de uitbestedingsregels vallen voor zover zij “wezenlijk” zijn. De achterliggende ratio is dat niet elke activiteit voor het toezicht van belang is. De AIFMD lijkt op deze regel een uitzondering te vormen. Dat geldt in mindere mate ook voor de Icbe 5-richtlijn. Daardoor rijst de vraag of de Nederlandse definitie van uitbesteding in de Wft een juiste implementatie vormt van de AIFMD en de Icbe 5-richtlijn.

Noch de AIFMD, noch de Icbe 5-richtlijn bevat een definitie van uitbesteding waarin de reikwijdte is beperkt tot de “wezenlijke” taken. In de voorafgaande overwegingen in de AIFMD is niettemin expliciet opgenomen dat de “strikte beperkingen en eisen” aan uitbesteding slechts van toepassing zijn op de “kerntaken” van een alternatieve beheerder of alternatieve bewaarder. Ze zijn uitdrukkelijk niet van toepassing op hun ondersteunende werkzaamheden.1 Voor de alternatieve beheerder zijn zulke ondersteunende taken ook uitdrukkelijk opgesomd. Het gaat bepaald niet om onbelangrijke taken, zoals wettelijk verplichte vastleggingen, toezicht op de naleving van de regelgeving, bijhouden van een deelnemersregister, verhandeling van deelnemingsrechten en beheer van vastgoed.2 Ook ESMA benadrukt dat de uitbestedingsregels niet van toepassing zijn op ondersteunende werkzaamheden.3 Dit is een opmerkelijk standpunt. Als inderdaad alle ondersteunende werkzaamheden, ook de wezenlijke, buiten het bereik van de uitbestedingsregels vallen, dan breekt dit met de systematiek in elke andere uitbestedingsregeling.

Ik meen echter dat de tekst van de AIFMD niet dwingt tot deze uitleg. Zij kan ook worden geïnterpreteerd in lijn met de hierboven door mij weergegeven systematiek zoals die ook in alle andere uitbestedingsregelingen voorkomt. Dat geldt dan des te meer voor de Icbe 5-richtlijn, waar de genoemde overwegingen niet voorkomen.

Naar de tekst hoeft een uitbesteding van (wezenlijke) ondersteunende werkzaamheden weliswaar niet aan de AIFMD-uitbestedingsvoorschriften te voldoen. Dat betekent nog niet dat deze werkzaamheden “over de schutting gegooid” kunnen worden in de hoop dat de dienstverlener geen brokken maakt. Zo moet een beheerder over het beheer verantwoording afleggen aan de toezichthouder en de deelnemers. Heeft hij de administratie uitbesteed en schiet de uitvoering daarvan door de dienstverlener tekort, dan kan hij die verantwoording niet (op deugdelijke wijze) afleggen. Het doet niets af aan zijn verplichting om die verantwoording af te leggen. Heeft de beheerder het beheer van vastgoed uitbesteed en schiet dat beheer tekort, dan kan de beleggingsinstelling aanzienlijke vermogensverliezen leiden. De beheerder schiet dan tekort in zijn zorgplicht jegens de deelnemers.

Ook al valt de uitbesteding van zulke wezenlijke ondersteunende werkzaamheden op grond van de letterlijke tekst niet onder de AIFMD-uitbestedingsvoorschriften, een “over de schutting gooien” is wel een schending van de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering.4 Daarin ligt ook de ratio van de uitbestedingsregels: om een beheerste en integere bedrijfsvoering ook bij uitbesteding te garanderen, moet de uitbesteder maatregelen nemen om “in control” te blijven.5 Neemt hij geen maatregelen, dan is hij als een beveiligingsbedrijf dat de hoofdingang potdicht beveiligt, maar de achteringang ongemoeid laat. Welke maatregelen de alternatieve beheerder of bewaarder bij de uitbesteding van wezenlijke ondersteunende taken moet nemen, is weliswaar niet voorgeschreven. Dat geeft hem (meer) vrijheid in zijn keuze van te nemen maatregelen. Het laat hem echter niet de keus óf hij maatregelen neemt. Het ligt daarbij voor de hand om aan te sluiten bij de AIFMD-uitbestedingsregels, hoewel dat niet dwingend is voorgeschreven.

Mogelijk staat ook de Europese Commissie een ruimere reikwijdte van de AIFMD-uitbestedingsregels voor dan op het eerste gezicht lijkt. In ieder geval noemt zij als voorbeelden van ondersteunende werkzaamheden die niet onder het bereik van de uitbestedingsregels vallen, enkel werkzaamheden die toch al niet als “wezenlijk” zijn aan te merken.6