5.4 De Duitse Gesamthypothek

131. Het Duitse recht kent de zogenoemde Gesamthypothek. In paragraaf 2.3.3 kwam dat al kort aan de orde. Gelet op de bewoordingen van de wet (eine Hypothek an mehreren Grundstücken, §1132 Abs. 1 BGB), zou zich hier mogelijk een uitzondering op de in het Duitse goederenrecht geldende Spezialitätsgrundsatz (het uniciteitsbeginsel) kunnen voordoen.1 Het is daarom van belang om vast te stellen of dit daadwerkelijk het geval is en, zo ja, wat daarvan de consequenties zijn.

De Gesamthypothek is in §1132 BGB geregeld:

Het artikel spreekt van een hypotheekrecht op meerdere onroerende zaken (eine Hypothek an mehreren Grundstücken). Een dergelijke hypotheek kan van meet af aan gevestigd worden, maar kan ook later ontstaan doordat voor dezelfde vordering een andere onroerende zaak wordt verhypothekeerd. Voorts ontstaat een Gesamthypothek wanneer een onroerende zaak die belast is met hypotheek, wordt verdeeld in meerdere onroerende zaken, wanneer een aandeel (Miteigentum) in de onroerende zaak wordt vervreemd of wanneer de zaak wordt gesplitst in appartementsrechten (Wohnungseigentumsberechtigungen).2

Het is de vraag hoe de Gesamthypothek gezien moet worden. Is het één hypotheek op meerdere percelen (perceel hier gebruikt als synoniem aan onroerende zaak, Grundstück)?3 Of gaat het om meerdere hypotheken gevestigd tot zekerheid van dezelfde vordering? Voor de Gesamtgrundschuld, die zich voor kan doen wanneer de Grundschuld wordt gebruikt een vordering te secureren,4 kan dezelfde vraag gesteld worden. Daarop zijn de bepalingen van de Gesamthypothek van overeenkomstige toepassing (§1192 BGB). In paragraaf 2.3.3 heb ik uiteengezet dat Wolf tot de conclusie kwam dat het bij de Gesamthypothek in werkelijkheid gaat om meerdere hypotheekrechten en niet om één hypotheekrecht op meerdere objecten. Dit is in overeenstemming met het uniciteitsbeginsel.5

132. Tegenwoordig wordt er in het Münchener Kommentar, dat op dit punt de heersende leer vertegenwoordigt,6 daarentegen van uitgegaan dat de eenheidstheorie (het bestaan van één hypotheekrecht) geldt, waarbij er sprake is van één recht op meerdere onroerende zaken.7 Westermann gaat ook uit van de eenheidstheorie en ontkent en passant het bestaan van de Spezialitätsgrundsatz. Hij merkt op dat bepaaldheid vereist is, en ook afzonderlijke beschikking over objecten, maar meent dat dit niet hoeft te leiden tot de conclusie dat rechten slechts op één object kunnen bestaan.8 Hoewel dit een interessante gedachte is, druist deze in tegen de heersende leer in het Duitse recht; zoals besproken in paragraaf 2.3.3 wordt het uniciteitsbeginsel juist algemeen erkend. Het bestaan van de Spezialitätsgrundsatz zal in het navolgende echter ook niet als argument worden gehanteerd om te bezien of de Gesamthypothek uit één of meerdere rechten bestaat.

Het Staudinger commentaar is genuanceerder en geeft aan dat het omstreden is of hier sprake is van één of meerdere hypotheekrechten: de tekst van de wet wijst op de eenheidstheorie. Wanneer echter een vergelijking wordt gemaakt met de Gesamtschuld, waar de veelheidstheorie geldt, ligt de veelheidstheorie (het bestaan van meer hypotheekrechten) meer voor de hand. De eenheidstheorie schijnt daarentegen weer voor de hand liggend, aangezien het om één en dezelfde gezekerde vordering gaat, maar anderzijds heeft de Gesamthypothek betrekking op specifieke onroerende zaken, waarbij bovendien de rang van de hypotheek met betrekking tot verschillende onroerende zaken kan verschillen.9 Deze argumenten pro en contra de eenheids- en veelheidstheorie zijn niet nieuw. Het zijn slechts enkele van de argumenten die door Wolf zijn afgewogen.

133. Wolf stelt in zijn onderzoek naar Die dinglichen Gesamtrechte voorop dat de bewoordingen van §1132 BGB niet doorslaggevend zijn. Het kan immers zo zijn dat de bewoordingen van de wet de ene kant uitwijzen, maar de inhoudelijke regeling op het tegenovergestelde duidt. Voorts is het niet duidelijk hoe het woord eine in het eerste lid van §1132 BGB gezien moet worden: als telwoord of als onbepaald voornaamwoord? De wettekst is dus niet eenduidig.10

Als argument voor de eenheidstheorie wordt erop gewezen dat op grond van §1181 Abs. 2 BGB de Gesamthypothek ook op de overige percelen tenietgaat wanneer de schuldeiser zich op één perceel heeft verhaald en daaruit geheel voldaan is11 en op het feit dat de Gesamthypothek slechts als geheel overgedragen of belast kan worden. Volgens Wolf hoeft dit niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat er slechts één hypotheekrecht bestaat. Dat is mijns inziens juist. Ook wanneer sprake zou zijn van meerdere hypotheekrechten, zouden deze regels verklaard kunnen worden, namelijk op grond van de afhankelijkheid van het hypotheekrecht van de vordering tot zekerheid waarvan het gevestigd is, net als in het Nederlandse recht. Nu bij een Gesamthypothek de hypotheken strekken tot zekerheid van dezelfde vordering, gaan bij tenietgaan van de vordering alle van die vordering afhankelijke rechten teniet (§1181 BGB) en gaan bij overdracht van de vordering de afhankelijke rechten mee over (voor hypotheek, zie §1153 BGB).12

In dit verband wordt in de literatuur geleerd dat één vordering niet door meerdere zelfstandige hypotheekrechten gezekerd kan worden. De vordering zal óf gedeeld moeten worden zodat voor elke zelfstandige vordering een zelfstandig hypotheekrecht kan worden gevestigd, óf men laat de vordering in stand zoals deze is en men vestigt een Gesamthypothek.13 In de literatuur wordt als ontstaansvereiste van de Gesamthypothek dan ook genoemd dat sprake moet zijn van Forderungsidentität en Gläubigeridentität. Deze termen laten zich niet eenvoudig vertalen, maar houden in dat het om één en dezelfde vordering en schuldeiser moet gaan.14

Dit zegt naar mijn mening niets over de vraag of hier sprake is van één of meerdere hypotheekrechten, maar zegt slechts wanneer de regels over de Gesamthypothek van toepassing zijn. Wolf noemt de redenering dat een vordering slechts overeen kan stemmen met één hypotheekrecht en dat daarom de ene vordering de op meerdere percelen rustende Gesamthypothek tot een eenheid laat worden dan ook een cirkelredenering.15

Met het voorgaande hangt het volgende argument, dat wel voor de eenheidstheorie wordt gegeven, samen; namelijk dat bij de veelheidstheorie de regeling van §1132 Abs. 2 BGB, over de verdeling van de hypotheek, weinig zin zou hebben.16 Indien de Gesamthypothek al uit deelrechten zou bestaan, zou er immers weinig meer te verdelen zijn. Met dit argument kan echter gemakkelijk korte metten worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld Furche ook doet: de verdeling van §1132 Abs. 2 BGB leidt er niet toe dat de hypotheek in meerdere hypotheken wordt verdeeld die ieder tot zekerheid strekken van dezelfde vordering, dan zou immers van rechtswege (op grond van Abs. 1) sprake zijn van een Gesamthypothek. De verdeling leidt er echter toe dat door verschillende hypotheken andere vorderingen worden gezekerd. Het maken van dat onderscheid (secureren van dezelfde vorderingen leidt tot een Gesamthypothek en secureren van andere vorderingen leidt tot een niet-Gesamthypothek) heeft óók in de veelheidstheorie zin.17 Kortom, datgene waarvoor het hypotheekrecht tot zekerheid is gevestigd en aan wie het (dus) toebehoort, moet onderscheiden worden van het object waar het hypotheekrecht op rust.

Zoals gezegd wordt ook wel verwezen naar de Gesamtschuld uit §421 BGB, waar meerdere verplichtingen bestaan en dus de veelheidstheorie geldt.18 De Gesamthypothek zou hiermee vergeleken kunnen worden en zo zou de veelheidstheorie ook voor de Gesamthypothek moeten gelden. Volgens Wolf kan uit de Gesamtschuld geen conclusie getrokken worden over de Gesamthypothek, vanwege het verschil tussen het goederen- en verbintenissenrecht.19

134. Op een aantal plaatsen in de wet lijken de hypotheken binnen de Gesamthypothek afzonderlijke aandacht te krijgen. Zo wijzen de bewoordingen van §1173 Abs. 1 S. 1 BGB op de veelheidstheorie. In §1173 Abs. 1 S. 1 BGB is bepaald dat wanneer de eigenaar van een met Gesamthypothek belast perceel de vordering tot zekerheid waarvan de hypotheek is gevestigd, voldoet, hij de hypotheek op zijn eigen perceel verkrijgt,20 terwijl de hypotheek op de overige percelen tenietgaat.21 Ook §1175 Abs. 1 S. 2 BGB zou in deze richting kunnen wijzen, nu daarin wordt bepaald dat de schuldeiser afstand kan doen van de hypotheek op één van de percelen. Zoals Wolf terecht opmerkt, wordt met deze argumenten juist verondersteld wat nog bewezen moet worden. §1175 Abs. 1 S. 2 BGB zou bijvoorbeeld ook zo uitgelegd kunnen worden dat één van de percelen uit het hypothecaire verband treedt, waarbij sprake was, is en blijft van één recht op meerdere onroerende zaken.22

De gedachte dat meerdere percelen tot een eenheid zouden worden verbonden door de vordering tot zekerheid waarvan zij bezwaard zijn, is volgens Wolf niet in overeenstemming met het systeem van het Grundbuch.23 Dat gebruikt, zoals eerder besproken, het Realfoliumsystem: elke onroerende zaak krijgt een eigen Grundbuchblatt. Bij de Gesamthypothek behoudt elk perceel zijn eigen Grundbuchblatt, wordt slechts aangetekend dat het om een Gesamthypothek gaat en wordt verwezen naar de andere percelen die onder de Gesamthypothek vallen.24 Anderzijds wijst Wolf erop dat het feit dat voor vestiging van een Gesamthypothek vereist is dat voor elke onroerende zaak aan de vereisten van vestiging (Einigung en Eintragung in het Grundbuch, §873 jo. 1113 BGB) moet worden voldaan, niet automatisch ertoe leidt dat ook meerdere hypotheekrechten ontstaan.25

135. Met betrekking tot de mogelijkheid van rangwisseling zegt Wolf iets vergelijkbaars. Het is mogelijk bij de Gesamthypothek een rangwisseling plaats te laten vinden die zich beperkt tot één perceel.26 Dit kan zowel gezien worden als het beschikken over een afzonderlijk hypotheekrecht, maar ook als het beschikken over de Gesamthypothek als geheel, waarbij de werking wordt beperkt tot slechts één perceel.27

Dit mag juist zijn, maar dit voorbeeld toont wel aan dat binnen de Gesamthypothek per perceel in rang gedifferentieerd kan worden.28 Hetzelfde doet zich voor wanneer niet van meet af aan een Gesamthypothek is gevestigd, maar op een later moment een hypotheek voor dezelfde vordering wordt gecreëerd, waardoor van rechtswege een Gesamthypothek ontstaat. Dit wordt Nachverpfändung genoemd.29 Het is omstreden welke rang een dergelijk later aan de Gesamthypothek toegevoegd hypotheekrecht toekomt.30 Wordt de rang van het hypotheekrecht op dit perceel inderdaad in overeenstemming met de prioriteitsregel bepaald op het moment van toetreding van dit perceel tot de Gesamthypothek,31 dan kan het zich voordoen dat de rang van de Gesamthypothek ten aanzien van de verschillende percelen verschilt.

136. Het gegeven dat de rang van de Gesamthypothek per onroerende zaak kan verschillen, zegt niet slechts iets over de wijze van beschikken over het betrokken recht of de betrokken rechten, maar vooral ook over de inhoud van het recht. De Gesamthypothek geeft de rechthebbende bepaalde goederenrechtelijke bevoegdheden, zoals de bevoegdheid zich overeenkomstig zijn rang op de goederen te verhalen.32 Indien blijkt dat deze goederenrechtelijke bevoegdheden veeleer betrekking hebben op de afzonderlijke onroerende zaken die onder de Gesamthypothek vallen dan op de Gesamthypothek als geheel, dan wijst dat in de richting van de veelheidstheorie.

Dat blijkt inderdaad het geval te zijn. Het recht om zich op het bezwaarde goed te verhalen is de belangrijkste bevoegdheid die uit het hypotheekrecht voortvloeit (zie §1113 en 1147 BGB).33 Ingevolge §1132 Abs. 1 S. 2 BGB kan de houder van de Gesamthypothek zich naar believen op elk perceel voor het geheel of een deel verhalen. Hij kan er dus voor kiezen om zich wel op het ene perceel en niet op het andere perceel te verhalen.34 De bevoegdheid tot verhaal bestaat dus met betrekking tot elke onroerende zaak afzonderlijk.35

Daarnaast vloeien de Unterlassungsanspruch (§1134 en 1135 BGB, vordering tot onthouding van inwerking op het perceel) en de Grundbuchberichtigungsanspruch (§894 BGB, vordering tot rectificatie van gegevens in het Grundbuch) als goederenrechtelijke bevoegdheden uit de Gesamthypothek voort. Ook deze vorderingen kunnen voor elke onroerende zaak die valt onder de Gesamthypothek afzonderlijk worden ingesteld. Dit ligt voor de hand, aangezien het kan vóórkomen dat zich ten aanzien van het ene perceel het geval voordoet waarin een beroep op deze vorderingen kan worden gedaan – en ten aanzien van andere percelen niet.36

Wolf concludeert op grond van de zelfstandigheid van deze goederenrechtelijke bevoegdheden tot meerdere hypotheekrechten. Hij benadrukt dat het enkele feit dat afzonderlijke bevoegdheden per perceel bestaan, niet voldoende is voor het concluderen tot meerdere hypotheekrechten. Het is echter omdat goederenrechtelijke rechten gezien worden als complexen van bevoegdheden, of in ieder geval als bron van die bevoegdheden, dat het gerechtvaardigd is om – wanneer die bevoegdheden telkens betrekking hebben op afzonderlijke objecten – te concluderen tot afzonderlijke rechten. Wanneer de rechthebbende immers een beroep doet op deze bevoegdheden, zal het bestaan van het goederenrechtelijke recht waaraan deze bevoegdheid ontspringt, moeten worden bewezen.37

137. Ik deel de mening van Wolf.38 Het is niet zinvol uit te gaan van één goederenrechtelijk recht op meerdere objecten, wanneer het bij uitoefening van dat goederenrechtelijke recht door de rechthebbende uiteindelijk telkens aankomt op (bewijs van) het bestaan van en uitoefening van het recht op een afzonderlijk, specifiek object. Dit geldt in het geval van de Gesamthypothek eens te meer, nu het bestaan van de Gesamthypothek als zodanig slechts bewezen kan worden door het aantonen van vestiging van hypotheken op meerdere percelen voor dezelfde vordering.

Ook acht ik van belang dat bij de Gesamthypothek de bezwaarde onroerende zaken van eigenaar kunnen verschillen en (dus) ook nog steeds afzonderlijk overgedragen kunnen worden.39 Daar komt bij dat aan de karakterisering van de Gesamthypothek geen extra, of andere, goederenrechtelijke bevoegdheden zijn verbonden. Er wordt, met andere woorden, geen goederenrechtelijke band gecreëerd tussen de bezwaarde onroerende zaken. §1132 BGB geeft slechts een bijzondere regeling van bestaande bevoegdheden voor het geval er op meerdere percelen een hypotheekrecht rust tot zekerheid van dezelfde vordering, te vergelijken met de regels die in het Nederlands recht uit de ondeelbaarheid van het hypotheekrecht voortvloeien.40 Daarover gaat de volgende paragraaf.