5.3 Hypotheek in het Nederlandse recht

127. Wanneer door middel van één hypotheekakte meerdere onroerende zaken tegelijk met hypotheek worden bezwaard,1 wordt soms (al dan niet impliciet) aangenomen dat één hypotheekrecht ontstaat, dat rust op meerdere goederen. Daarbij wordt dan aangetekend dat de hypotheekhouder vanwege de ondeelbaarheid van de hypotheek (art. 3:230 BW) elk van de goederen afzonderlijk voor de gehele vordering uit kan winnen.2 Het is de vraag of deze visie juist is.

128. Zoals besproken in de vorige paragraaf, schrijft het specialiteitsbeginsel voor dat bij beschikkingen over onroerende zaken het object bijzonder in de akte omschreven dient te worden. Dit is ook nu nog vereist in het Nederlandse recht.3 Zo bepaalt art. 20 lid 1 Kadw dat de “aard, de plaatselijke aanduiding zo deze er is, en de kadastrale aanduiding” van de onroerende zaak moet worden vermeld. Met een algemene omschrijving, zoals “al mijn onroerende zaken”, of “mijn bosperceel”, kan dus niet worden volstaan. Zoals gezegd, biedt het specialiteitsbeginsel echter geen uitsluitsel over de vraag of één hypotheekrecht kan rusten op meerdere goederen.

Ook elders in de wet, de literatuur of de rechtspraak, is geen uitsluitsel te vinden. Art. 3:234 BW geeft weliswaar een regeling voor de situatie waarin voor dezelfde vordering meerdere goederen zijn verhypothekeerd, maar doet daarmee geen uitspraak over de vraag of dit geval gezien moet worden als één of meer hypotheekrechten. We zullen genoegen moeten nemen met de aanwijzingen die ‘het systeem’ ons geeft. De hantering van het specialiteitsbeginsel zou een eerste, zeer zwakke, aanwijzing kunnen zijn: de afzonderlijke, bijzondere onroerende zaken staan centraal bij het beschikken erover, niet een samenstel daarvan. Op zichzelf is dit echter geenszins overtuigend, omdat, als gezegd, het specialiteitsbeginsel simpelweg een ander onderwerp regelt.

Een andere aanwijzing zou gevonden kunnen worden in het in paragraaf 2.3.2 uiteengezette uitgangspunt van uniciteit dat in ons wetboek besloten lijkt te liggen. De algemeenheid van goederen is expliciet verworpen en Meijers blijkt zelfs nooit de mogelijkheid van één rechtsobject, bestaande uit een samenstel van goederen (de algemeenheid) in gedachte te hebben gehad. In het gehele BW staat telkens het afzonderlijke goed centraal. Aangezien beperkte rechten, zoals het hypotheekrecht, worden afgeleid uit het ‘meeromvattende recht’ waar zij op rusten (art. 3:8 BW), is vanuit systematisch oogpunt één hypotheekrecht op meerdere goederen moeilijk denkbaar. En, nu een pandrecht op de onderneming als algemeenheid van goederen door de wetgever is verworpen (zie hoofdstuk 4), zou ook dat een aanwijzing kunnen zijn dat ook bij het andere zekerheidsrecht, het hypotheekrecht, het uniciteitsbeginsel geldt.4

Suijling ging ook uit van het beginsel van uniciteit, ook al noemde hij het (uiteraard) niet zo. Hij nam echter aan dat juist bij hypotheekrechten een uitzondering bestond op dit uitgangspunt:

Suijling geeft voor zijn standpunt geen argumenten en ik heb geen aanwijzingen kunnen vinden dat juist bij hypotheekrechten een uitzondering op het uniciteitsbeginsel zou bestaan. Ook uit de ondeelbaarheid van het hypotheekrecht (art. 3:230 BW), waarop ik hieronder in paragraaf 5.5 nog uitgebreid terugkom, volgt dit niet.

De ondeelbaarheid sluit juist aan bij een visie waarin hypotheken tot zekerheid van dezelfde vordering gezien worden als afzonderlijke rechten. Het beginsel van ondeelbaarheid maakt het immers mogelijk elk van de goederen afzonderlijk voor de gehele vordering of een gedeelte daarvan uit te winnen. Het is dus niet zo dat door executie van het hypotheekrecht op één van de onroerende zaken, het hypotheekrecht op de andere onroerende zaken door zuivering (art. 3:273 BW) teniet gaat, wat het geval zou zijn indien we daadwerkelijk te maken zouden hebben met één hypotheekrecht. De bevoegdheden van de hypotheekhouder zien dus op de afzonderlijke goederen.6 (Overigens staat het de hypotheekhouder vrij de onroerende goederen tegelijk uit te winnen.)7

Ook de rang van het hypotheekrecht ziet op de afzonderlijke onroerende zaken die ermee zijn bezwaard. Het bestaan van de zogenoemde ‘akte van bijverband’, maakt dat niet anders. Daarover wordt in de literatuur gezegd dat een dergelijke akte inhoudt dat “onder een reeds gevestigde hypotheek alsnog nieuw aangekochte onroerende zaken moeten worden gebracht.”8 Dit suggereert niet alleen dat er één hypotheekrecht zou kunnen bestaan, dat op meer objecten rust, maar ook dat deze objecten op eenlater moment aan een al bestaand hypotheekrecht toegevoegd zouden kunnen worden. Indien dit slechts een wijze van spreken is om aan te duiden dat tot zekerheid van dezelfde vordering, voor het zelfde maximumbedrag en onder dezelfde voorwaarden een extra goed wordt verhypothekeerd, dan is daar niets op tegen.

Wordt hiermee echter bedoeld (of dat zo is, kan ik uit genoemde literatuur niet afleiden) dat op dit nieuw ‘onder de hypotheek’ te brengen goed een hypotheek zou komen te rusten met de rang van de reeds bestaande hypotheek, dan kan dit niet juist zijn. Een schuldeiser die eerder een hypotheekrecht zou hebben verkregen, zou dan de later door middel van de akte van bijverband gevestigde hypotheek tegen zich moeten laten gelden, omdat die hypotheek (met terugwerkende kracht) rang zou nemen naar het moment van vestiging van de eerste hypotheek, ‘waaronder’ de onroerende zaak ‘wordt gebracht’. Dit zou indruisen tegen de prioriteitsregel (art. 3:21 BW)9 en het in de vorige paragrafen besproken beginsel van publiciteit, en is daarom onmogelijk. Zoals Bartels & Timmerman het formuleren:

De akte van bijverband kan dus niet gezien worden als argument vóór het bestaan van één hypotheekrecht op meer goederen tegelijk.

De mogelijkheid van executie, de zuivering en de rang van het hypotheekrecht, zien dus telkens op de afzonderlijke aan het hypotheekrecht onderworpen onroerende zaken, ook indien meerdere onroerende zaken in één akte tegelijk met hypotheek worden bezwaard, tot zekerheid van dezelfde vordering. Ook in ander opzicht wordt er door het verhypothekeren van verschillende onroerende zaken in één akte en/of tot zekerheid van dezelfde vordering geen samenhang tussen de betrokken onroerende zaken gecreëerd. Over ieder van de onroerende zaken kan door de eigenaar nog steeds afzonderlijk worden beschikt. De zaken zijn niet afzonderlijk onoverdraagbaar geworden en de eigenaar is daartoe niet beschikkingsonbevoegd geworden. De onmogelijkheid van het onoverdraagbaar maken van eigendomsrechten (art. 3:83 BW) staat eraan in de weg dat over de onroerende zaken alleen nog tezamen beschikt zou kunnen worden.11

129. Al deze aanwijzingen wijzen in de richting van het bestaan van afzonderlijke hypotheekrechten – en niet één hypotheekrecht dat rust op de verschillende onroerende zaken tezamen. Natuurlijk bestaat er wel een zekere samenhang tussen de hypotheekrechten, omdat zij strekken tot zekerheid van dezelfde vordering(en). Wordt die vordering overgedragen, dan gaan alle hypotheekrechten vanwege hun afhankelijkheid (art. 3:7, 82 BW) over op de cessionaris, tenzij anders is bepaald in de hypotheekakte.12Ook uit art. 3:234 BW blijkt die samenhang tussen hypotheekrechten die strekken tot zekerheid van dezelfde vordering. Dat die hypotheekrechten (doorgaans) in één hand zullen zijn, zegt echter nog niets over hun ‘objectkant’, op welke manier ze op hun object rusten en wat het object is.13 Daarvoor geldt nog steeds dat dat de afzonderlijke onroerende zaak lijkt te zijn, omdat de bevoegdheden uit het hypotheekrecht dáárop betrekking hebben.

Gezien deze ‘aanwijzingen’, is het het meest in lijn met de wet en het systeem daarvan om ervan uit te gaan dat óók bij hypotheekrechten het uniciteitsbeginsel wordt gehanteerd.14 In ieder geval is het belangrijk om in te zien dat wanneer men van mening is dat er wél één hypotheekrecht op meerdere onroerende zaken tezamen kan bestaan, hier geen andere rechtsgevolgen uit voortvloeien dan wanneer men dit geval beschouwt als evenzovele hypotheekrechten als objecten. Met name is van belang dat de rang van het hypotheekrecht bepaald wordt per onroerende zaak en dat executie van het hypotheekrecht op één van de onroerende zaken, niet meebrengt dat het hypotheekrecht op andere onroerende zaken ook tenietgaat door zuivering.

130. De conclusie dat uit moet worden gegaan van het uniciteitsbeginsel bij hypotheken, leidt tot een andere blik op het ‘gedeeltelijk royement’. Wanneer dit wordt besproken in de literatuur, komt de gedachte naar voren dat één hypotheekrecht zou kunnen rusten op meerdere onroerende zaken.15 Uitgaande van het uniciteitsbeginsel, hebben we echter in feite te maken met afzonderlijke hypotheekrechten. Er is dus, wanneer “slechts één onderpand uit het hypothecair verband word[t] ontslagen,”16 geen sprake van een gedeeltelijke afstand (of opzegging), maar simpelweg van afstand van het desbetreffende hypotheekrecht.17 Daarna kan de voormalige hypotheekgever op grond van art. 3:274 lid 1 BW – nu het hypotheekrecht teniet is gegaan – om doorhaling18 vragen.

Van gedeeltelijke afstand is pas sprake, indien “een gedeelte van het bezwaarde goed uit de hypotheek wordt ontslagen, terwijl de hypotheek op een ander gedeelte in stand blijft”.19 Dat wil zeggen, wanneer van een met hypotheek belaste onroerende zaak een gedeelte wordt vervreemd en de hypotheekhouder met betrekking tot dat gedeelte afstand doet van zijn hypotheekrecht. Bij grond laat zich dit goed denken (verticale splitsing). Bij gedeeltelijke afstand kan voorts gedacht worden aan de situatie waarin van één hypotheekrecht het maximumbedrag in de akte wordt verlaagd of wanneer een aandeel in het goed wordt vervreemd en de hypotheekhouder genoegen neemt met een hypotheek op het overgebleven aandeel.