8.8.1 Meerderheid in bedrag in alle klassen, zonder headcount

Het akkoord zou in beginsel slechts als aangenomen moeten worden beschouwd indien alle klassen vóór hebben gestemd.1 Een klasse heeft vóór gestemd indien een bepaalde meerderheid binnen die klasse vóór heeft gestemd.

De per klasse vereiste meerderheid zou slechts een meerderheid in bedrag moeten zijn, geen meerderheid in het aantal schuldeisers (head count).

Naar huidig Nederlands recht is dit anders. Op grond van artikel 145 Fw is zowel een meerderheid van het aantal schuldeisers nodig, als een meerderheid in bedrag. Met de cumulatieve eis van het aantal stemgerechtigde schuldeisers en het bedrag van de vorderingen waarvoor een stem mag worden uitgebracht, wilde de wetgever bereiken dat noch grote aantallen kleine schuldeisers noch enkele grote schuldeisers de uitslag van de stemming kunnen bepalen.2 De eis van de meerderheid van het aantal schuldeisers (de head count) is bedoeld om de “kleine schuldeisers” te beschermen, dat wil zeggen schuldeisers met relatief kleine vorderingen. Schuldeisers met kleine vorderingen kunnen grote partijen zijn. Het is de vraag waarom partijen met kleine vorderingen extra bescherming verdienen en méér zeggenschap zouden moeten hebben in verhouding tot hun belang dan schuldeisers met grote vorderingen (die gemeten naar omvang ook relatief klein kunnen zijn). De schuldeisers met kleine vorderingen zijn niet op voorhand als “zwak” of anderszins “zielig” aan te merken. Zij hebben eerder geluk dat hun verlies in het faillissement relatief beperkt is gebleven. Is een grote leverancier die met zijn commerciële onderhandelingsmacht stipte betaling heeft weten af te dwingen en daardoor een relatief kleine achterstand heeft opgelopen als “zieliger” aan te merken dan een handelspartij die deze macht niet heeft en daardoor een relatief grote achterstand heeft opgelopen? Handelscrediteuren bestaan niet alleen uit kleine eenmanszaken en familiebedrijven, maar ook uit grote internationale al dan niet beursgenoteerde ondernemingen. Handelscrediteuren zijn niet op voorhand als zieliger of zwakker aan te merken dan andersoortige crediteuren, nog afgezien van het feit dat handelscrediteuren ook nog een commerciële of feitelijke dwangpositie kunnen uitoefenen die andersoortige crediteuren meestal niet hebben. Ook door de opkomst van nieuwe financiële diensten en partijen is op voorhand bepaald niet te zeggen dat schuldeisers met kleine vorderingen extra bescherming verdienen. Grote kredietverzekeraars treden vaak in de plaats van de handelscrediteuren. Hedgefondsen kopen vaak kleine vorderingen op om daarmee voor een relatief gering bedrag informatie en een “plek aan tafel” te krijgen (“information piece”). Dit zijn allemaal partijen die mijns inziens niet méér zeggenschap in verhouding tot hun belang verdienen dan de partijen die een groter verlies in het faillissement lijden.

Een head count heeft in belangrijke mate een arbitrair karakter en kan tot onnodige en tijdrovende complicaties leiden. Zo maakt een head count het nodig om aan verhandelbare obligaties en andere bij het akkoord betrokken effecten een afzonderlijke stem toe te kennen, omdat het aantal stemmen als gevolg van verhandeling van de instrumenten anders voortdurend zou fluctueren. Het behandelen van effecten als afzonderlijke schuldeisers heeft echter weer als nadeel dat het de uitslag grotendeels willekeurig maakt. Het aantal stemmen dat een effectenhouder heeft, is dan afhankelijk van de toevallige coupuregrootte of het nominaal bedrag van het effect. Er bestaat geen goede reden waarom een obligatie- of effectenhouder zoveel stemmen zou moeten hebben als dat hij effecten heeft, terwijl een gewone schuldeiser slechts één stem heeft ongeacht het aantal en de omvang van de vorderingen die hij houdt. De head count leidt ook tot complicaties bij de verhandeling van gewone vorderingen op naam wat mede als gevolg van de intrede van “distressed investors” in toenemende mate voorkomt. Indien een investeerder van vele verschillende partijen vorderingen opkoopt en overneemt, verliest hij door de head count de daarbij behorende stemmen. Hij heeft slechts één stem, ongeacht het aantal vorderingen dat hij verwerft. Ook dit heeft een arbitrair element en leidt tot het optuigen van allerlei constructies om aan de gevolgen daarvan te ontkomen. Tot slot leidt een head count ertoe dat de mate van zeggenschap niet evenredig is aan het gehouden economisch belang. Neem het voorbeeld van twee crediteuren, een crediteur met een kleine vordering van 1 en een crediteur met een grote vordering van 1.000. Met een head count vereiste heeft de crediteur met de kleine vordering blokkerende zeggenschap, terwijl deze minder dan 1 promille van het economische belang vertegenwoordigt. In de praktijk kunnen de kleinste en de grootste vorderingen nog aanzienlijk verder uit elkaar liggen. Een head count geeft kleine crediteuren een onevenredige mate van zeggenschap die in geen verhouding staat tot hun economisch belang. Dit kan leiden tot allerlei manipulatie waarbij de kleine crediteuren worden bevoordeeld om de stemuitslag te beïnvloeden.3 Bij vennootschappelijke besluitvorming, zoals in een algemene vergadering van aandeelhouders, bestaat geen head count maar slechts een meerderheidseis in bedrag. Niet valt in te zien waarom dat bij besluitvorming in het kader van een herstructurering anders zou moeten zijn.

Van het opnemen van een head count heeft de Engelse wetgever afgezien bij het invoeren van de CVA (Company Voluntary Arrangement). De CVA procedure kent slechts een meerderheidsvereiste in bedrag.4

O’Dea pleit ervoor de head count ook voor de Engelse scheme of arrangement af te schaffen: “In the authors’ opinion section 899 of Companies Act 2006 [dat het meerderheidsvereiste voor schemes of arrangement bevat] should be amended so as to eliminate the numerosity test as well. The numerosity requirement is an anachronism5 , and issues concerning the oppression of minorities can be considered in the round at the sanction hearing.”6

Zie voor een uitgebreid pleidooi voor afschaffing van de head count bij schemes ofarrangement ook Jennifer Payne, die erop wijst dat verschillende landen die schemes of arrangement in hun wetgeving hebben geïmporteerd de head count test hebben afgeschaft, zoals New Zeeland, Canada en India en dat andere landen thans overwegen de head count test af te schaffen zoals Singapore, Australië en Hong Kong.7 Ook in andere landen is of wordt de head count afgeschaft of staat deze aan kritiek bloot.8 Intussen adviseert ook de Wereldbank om bij het formuleren van een meerderheidseis een head count achterwege te laten en uitsluitend aan te knopen bij het vertegenwoordigde bedrag.9

Afschaffing of het achterwege laten van een headcount kan ontegenzeggelijk de democratische legitimatie van de besluitvorming onder druk zetten. Het is denkbaar dat één enkele schuldeiser, of een kleine minderheid van schuldeisers binnen de klasse de meerderheid in bedrag houdt en daarmee de meerderheid in aantal kan binden. Dit is echter inherent aan het wegen van stemmen naar economisch belang. Bij aandeelhoudersbesluitvorming bij vennootschappen werkt dit niet anders. Waar een minderheid van schuldeisers in aantal de meerderheid in bedrag houdt en de stemming controleert, moet de rechter extra alert zijn dat de schuldeisers met de dominante posities niet stemmen met het oog op belangen die niet representatief zijn voor of in strijd zijn met de belangen van de klasse. Zie in dit verband ook paragraaf 4.3.3.