4.6 Het aandeel waarbij het stemrecht is overgedragen aan de pandhouder

Pandrecht is een beperkt recht. Het is tevens een zekerheidsrecht op niet-registergoederen.1 Het pandrecht op aandelen is geregeld in art. 2:198 BW.2 Dit artikel brengt een belangenafweging tot uitdrukking tussen het belang van de vennootschap, het belang van de aandeelhouders bij zeggenschap, het belang in het kader van de beslotenheid van de vennootschap (de kring van aandeelhouders) en de (economische) belangen van de pandhouder.3 Het pandrecht op aandelen ex art. 2:198 BW is een bijzondere regeling en een nadere uitwerking van de algemene regels over pandrecht van Titel 9, Afdeling 1, 2 en 3 Boek 3 BW. Voor het vestigen van het pandrecht op aandelen op naam is, naast een geldige titel en beschikkingsbevoegdheid, overeenkomstig art. 2:196 BW een notariële akte vereist. In de praktijk is pandrecht op aandelen in het kader van financiering van een onderneming van belang. Op grond van art. 3:239 BW is een stil pandrecht op aandelen is mogelijk.4 De regeling over pandrecht op aandelen lijkt sterk op die van vruchtgebruik op aandelen. Pandrecht is een afhankelijk recht in de zin van art. 3:82 BW en volgt aldus het recht waaraan zij verbonden is. In geval van cessie van de vordering waarvoor het pandrecht is verleend, gaat het pandrecht daarom over op de cessionaris.

Art. 2:198 BW bepaalt dat op aandelen pandrecht kan worden gevestigd, indien de statuten niet anders bepalen. De aandeelhouder heeft het stemrecht op de verpande aandelen. In afwijking van deze hoofdregel komt, zo bepaalt art. 2:198 lid 3 BW, het stemrecht toe aan de pandhouder, indien dit – al dan niet onder opschortende voorwaarde – bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen en de pandhouder een persoon is, aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien de pandhouder een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht uitsluitend toe, indien dit, al dan niet onder opschortende voorwaarde, bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder is overeengekomen, mits zowel deze bepaling als – indien een ander in de rechten van de pandhouder treedt – de overgang van het stemrecht is goedgekeurd door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering. Hiervan kan in de statuten worden afgeweken. Op de in art. 2:198 lid 3 bedoelde schriftelijke overeenkomst zijn art. 2:196a en 2:196b BW van overeenkomstige toepassing. Art. 2:198 lid 4 BW bepaalt onder meer dat de aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft, de rechten hebben die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden.

Anders dan bij vruchtgebruik op aandelen, kan bij pandrecht op aandelen de mogelijkheid van het vestigen van dat recht in de statuten worden uitgesloten (vgl. art. 2:197 lid 1 en 2:198 lid 1 BW).

Uit het artikel vloeit als hoofdregel voort dat, ondanks het gevestigde pandrecht op het aandeel, het stemrecht bij de aandeelhouder blijft (lid 2), tenzij sprake is van een regeling als bedoeld in lid 3. Lid 3, 4 en 5 van art. 2:198 BW zijn in verband met de invoering van de flex-BV aangepast. Reden voor het aanpassen van het derde lid is de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling in de flex-BV. Anders dan onder het oude recht, bestaat onder de flex-BV ook de mogelijkheid de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder na de vestigen van het pandrecht te laten plaatsvinden via een schriftelijke overeenkomst tussen de aandeelhouder en de pandhouder. Art. 2:196a en 2:196b BW zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. De overeenkomstige toepassing leidt ertoe, dat (indien de vennootschap niet zelf partij is bij de rechtshandeling) de pandhouder een na de vestiging van het pandrecht toegekend stemrecht eerst kan uitoefenen nadat de vennootschap de rechtshandeling heeft erkend of de overeenkomst aan haar is betekend overeenkomstig de bepalingen in art. 2:196a en 2:196b BW. In de memorie van toelichting is aandacht besteed aan het feit dat in de praktijk veelvuldig in pandakten wordt overeengekomen dat het stemrecht slechts op de pandhouder overgaat ingeval de pandgever de verplichtingen, waarvoor hij zekerheid heeft gesteld, niet nakomt, vaak in combinatie met de aanvullende, opschortende voorwaarde dat de pandhouder kenbaar maakt dat hij zijn stemrecht gaat uitoefenen. Ter verduidelijking is daarom in art. 2:198 lid 3 BW bepaald dat de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder onder opschortende voorwaarde kan worden verleend.5 Hieruit volgt dat ook de goedkeuring van de overgang van het stemrecht kan plaatsvinden onder die opschortende voorwaarde, aldus de memorie van toelichting. Daarnaast stelt de wetgever dat in art. 2:198 lid 3 BW is verduidelijkt dat goedkeuring van overdracht van het stemrecht slechts is vereist, indien degene die in de rechten van de pandhouder treedt, een persoon is aan wie de aandelen niet vrijelijk kunnen worden overgedragen. Indien een pandhouder zijn vordering waarop het pandrecht betrekking heeft, overdraagt aan een derde, is voor de overgang van het stemrecht geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist indien die derde behoort tot de kring van personen aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen.6 Met deze verduidelijking van art. 2:198 lid 3 BW en de toelichting daarop van de wetgever is aan de onduidelijkheid in de praktijk een einde gekomen.

Voor dit onderzoek is relevant de uitzondering op de hoofdregel, zoals geformuleerd in art. 2:198 lid 3 BW. In die situatie wordt het stemrecht door de aandeelhouder aan de pandhouder overgedragen. Daarmee is die aandeelhouder geworden tot een kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Op grond van art. 2:198 lid 3 BW komt het stemrecht toe aan de pandhouder in de volgende situaties. Allereerst moet onderscheid worden gemaakt of de pandhouder een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen. Zo ja, dan komt de pandhouder stemrecht toe (i) indien dit bij de vestiging van het pandrecht is bepaald of (ii) indien het pandrecht reeds is gevestigd en nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de pandhouder de overdracht van het stemrecht is overeengekomen. Indien de pandhouder niet een persoon is aan wie de aandelen vrijelijk kunnen worden overgedragen, komt hem het stemrecht toe in de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde gevallen, mits zowel de regeling over de overgang van het stemrecht als die overgang zelf door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan, dan wel – bij ontbreken van zodanige aanwijzing – door de algemene vergadering wordt goedgekeurd. In het kader van cessie is deze goedkeuring ook van belang. Het stemrecht komt de cessionaris slechts toe indien de overgang daarvan is goedgekeurd. Het spreekt voor zich dat indien de goedkeuring ontbreekt, het stemrecht niet aan de pandhouder toekomt. Er is immers niet aan alle daartoe gestelde vereisten voldaan.

Art. 2:198 lid 3 BW bepaalt tevens dat de statuten de toekenning van het stemrecht aan de pandhouder mogen uitsluiten. Bij vruchtgebruik kan dat niet. Ook kan van de goedkeuringsregel in de statuten worden afgeweken. Art. 2:198 lid 3 BW bepaalt immers: “Van het bepaalde in de voorgaande twee zinnen kan in destatuten worden afgeweken. (onderstreping, RAW)” Indien de statuten toekenning van het stemrecht aan de pandhouder uitsluiten, is een onherroepelijke volmacht van de aandeelhouder aan de pandhouder, waarbij de aandeelhouder zich verbindt geen stemrecht uit te oefenen, nietig.7

De wijziging in lid 4 heeft te maken met de al bij het vruchtgebruik op aandelen genoemde wijziging.8 De wijziging houdt verband met de nieuwe regeling over de certificaten met vergaderrecht, als bedoeld in art. 2:227 BW.9 De pandhouder komt in de bepaalde gevallen vergaderrecht als bedoeld in art. 2:227 BW toe.

Daarnaast is art. 2:198 lid 4 BW gewijzigd vanwege de mogelijkheid tot het vestigen van stil pandrecht op aandelen. Op grond van het bepaalde in art. 2:196a lid 2 BW kan de vennootschap tot spontane erkenning van dat pandrecht overgaan. Daardoor wordt het stil pandrecht openbaar. Voor de aandeelhouder/pandgever brengt dit onzekerheid met zich mee. Hij kan als gevolg van de mogelijkheid tot spontane erkenning door de vennootschap geen invloed uitoefenen op het moment waarop het pandrecht van kleur verschiet, als gevolg waarvan de pandhouder zijn (zeggenschaps-)rechten kan uitoefenen. Niet alleen op grond van het goedkeuringsvereiste van art. 2:198 lid 3 BW, maar ook op grond van art. 2:196a lid 2 BW kan de vennootschap aldus invloed uitoefenen of en wanneer het stemrecht op de pandhouder overgaat. Art. 2:198 lid 4 BW komt aan deze onzekerheid tegemoet door te bepalen dat bij de vestiging van het pandrecht kan worden bepaald dat art. 2:196a lid 2 BW buiten toepassing blijft. Doordat art. 3:239 lid 3 BW10 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, wordt verduidelijkt dat de omzetting van een stil pandrecht in een openbaar pandrecht slechts mogelijk is wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten.11

Art. 2:198 lid 5 (oud) BW is licht gewijzigd teruggekomen in art. 2:198 lid 6 BW en is gewijzigd in het kader van de wijziging van art. 2:195 BW in een aanbiedingsregeling.

De pandhouder is op grond van art. 3:246 lid 1 BW bevoegd het dividend – waaronder ook claimrechten, stockdividend en bonusaandelen – op de aandelen te innen, tenzij het een stil pandrecht betreft. Het pandrecht komt dan op het geïnde bedrag te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Indien de vordering van de pandhouder opeisbaar wordt, kan de pandhouder zich hieruit voldoen (art. 3:255 BW).

Uit het voorgaande volgt dat indien het stemrecht rechtsgeldig aan de pandhouder door de aandeelhouder is overgedragen, die aandeelhouder is geworden tot een kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Feitelijk kan aldus een stemrechtloos aandeel worden gecreëerd. De pandhouder met stemrecht valt uiteraard niet onder het begrip kapitaalverschaffer zonder stemrecht. Hij is immers geen kapitaalverschaffer en hij heeft wél stemrecht. De pandhouder met stemrecht laat ik daarom verder onbesproken.

Samengevat is het in het kader van dit onderzoek van belang de volgende punten in het achterhoofd te houden:

Art. 2:198 lid 4 BW bepaalt dat de aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft, de rechten heeft die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Uit art. 2:227 lid 2 BW volgt dat de aandeelhouder die vanwege een pandrecht geen stemrecht heeft, wel vergaderrecht heeft. Indien certificaten met vergaderrecht in pand worden gegeven, komen het vergaderrecht en de daaraan gekoppelde, wettelijke rechten aan de certificaathouder toe. Uit art. 2:227 lid 2 BW volgt dwingendrechtelijk dat het vergaderrecht kan toekomen aan pandhouders van aandelen, maar niet aan pandhouders van certificaten, aldus de wetgever.12

Art. 2:198 BW laat toe dat pandrecht wordt gevestigd op stemrechtloze aandelen. De wettekst geeft immers geen beperking tot bepaalde soorten van aandelen. De stemrechtloze aandeelhouder heeft geen stemrecht in de algemene vergadering, maar wel in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen. Ik verwijs naar paragraaf 4.2.7. Indien op grond van art. 2:198 BW pandrecht op stemrechtloze aandelen wordt gevestigd, komt conform de hoofdregel van art. 2:198 lid 2 BW het stemrecht van de stemrechtloze aandeelhouder in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen aan hem toe, tenzij op grond van art. 2:198 lid 3 BW dit stemrecht is overgedragen aan de pandhouder.13

Voor het overgangsrecht met betrekking tot de aandeelhouder waarbij stemrecht is overgedragen aan de pandhouder geldt op gelijke wijze hetgeen ik heb opgemerkt in paragraaf 4.5 ten aanzien van het overgangsrecht met betrekking tot de aandeelhouder waarbij stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker.