4.7 Het participatiebewijs

In paragraaf 3.7.13 heb ik op hoofdlijnen het participatiebewijs besproken. Participatiebewijzen worden tegen storting of inbreng verkregen en vertegenwoordigen kapitaal in de vennootschap. Aan een participatiebewijs zijn soms alle rechten die een aandeelhouder toekomen verbonden, behalve het stemrecht. Houders van participatiebewijzen hebben aanspraak op een deel van de winst en/of het liquidatiesaldo. Participatiebewijzen hebben een statutaire basis en een contractuele grondslag. In de literatuur worden participatiebewijzen ook wel als statutaire winstrechten omschreven.1 Zoals betoogd, moet het participatiebewijs worden onderscheiden van het winstbewijs.2

In de literatuur is de kwalificatievraag ten aanzien van het participatiebewijs, meer in het bijzonder in verhouding tot het stemrechtloze aandeel, gerezen.3 Bij het stemrechtloze aandeel gaat het om een lidmaatschapsverhouding van de houder van dat aandeel tot de vennootschap. Die verhouding wordt in de eerste plaats vorm gegeven door de wet en de statuten van de vennootschap. In de tweede plaats wordt die verhouding vormgegeven door – indien van toepassing – de aandeelhoudersovereenkomst. In dat laatste geval is sprake van een contractuele verhouding. Eerder besprak ik dat het participatiebewijs een statutaire basis op grond van het bepaalde in art. 2:216 lid 1 BW heeft, althans moet hebben. Dat artikellid bepaalt sinds invoering van de flex-BV dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen deze bevoegdheden beperken of toekennen aan een ander orgaan. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend.

Voor het overige wordt de rechtsverhouding tussen de houder van het participatiebewijs en de vennootschap ingevuld door de bepalingen van de participatieovereenkomst of participatievoorwaarden. Beiden, de stemrechtloze aandeelhouder en de houder van het participatiebewijs, hebben echter geen stemrecht. De rechtsfiguren lijken op elkaar, terwijl in het ene geval een wettelijke en statutaire verhouding en in het andere geval een contractuele verhouding leidend is. In de literatuur is betoogd dat het participatiebewijs zo kan worden vormgegeven dat materieel sprake is van een stemrechtloos aandeel.4 Juist vanwege deze afbakeningsproblematiek was de uiteindelijke aanbeveling van de Expertgroep geen stemrechtloos aandeel in Nederland in te voeren.5Het ambtelijk voorontwerp kende daarom het stemrechtloze aandeel niet.6 Ik verwijs naar paragraaf 2.5.2, waarin ik het standpunt en de overwegingen van de Expertgroep en het ambtelijk voorontwerp heb besproken. Wat hiervan ook zij, in feite kan de kwalificatievraag alleen worden beantwoord aan de hand van de wijze waarop en de vorm waarin het bewijs (aandeel of participatie) is uitgegeven.7 Wat is er gebeurd om het stemrechtloze aandeel of het participatiebewijs uit te geven? Welke stukken zijn er opgemaakt?8 Hoe is het recht in die stukken aangeduid, als stemrechtloos aandeel of als participatiebewijs? De kwalificatie heeft ook gevolgen voor de latere overdracht van het betreffende recht. Voor de overdracht van een stemrechtloos aandeel is een notariële akte ex art. 2:196 BW vereist. Voor de overdracht van een participatiebewijs gelden de vereisten voor de overdracht van een vordering (cessie) ex art. 3:94 BW. Bij de overdracht van beide soorten rechten moeten ook de wet, statuten en overeenkomsten in acht genomen worden. Bij het stemrechtloze aandeel zullen dat in de eerste plaats de wet en de statuten van de vennootschap zijn en – indien van toepassing – de aandeelhoudersovereenkomst. Bij overdracht van het participatiebewijs zijn vooral de bepalingen uit de participatieovereenkomst of participatievoorwaarden van belang.9

Voor het overgangsrecht met betrekking tot de houder van een participatiebewijs geldt op gelijke wijze hetgeen ik heb opgemerkt in paragraaf 4.5 ten aanzien van het overgangsrecht met betrekking tot de aandeelhouder, waarbij stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker.