11.7.3 Ontslag op staande voet van een bestuurder

575. De bestuurder van een vennootschap zal vaak tevens werknemer van de vennootschap zijn.1 Het ontslag van een dergelijke bestuurder wordt zowel geregeld door de bepalingen in boek 2 BW als door titel 10 van boek 7 BW. De bevoegdheid tot het ontslaan van bestuurders ligt bij de ava (art. 2: 134 lid 1 BW/2:244 lid 1 BW).2 ,3Art. 7:677 lid 1 BW bepaalt dat de opzeggende partij de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden onverwijld moet opzeggen. Dit wil zeggen: onverwijld na het ontdekken van de als dringende reden kwalificerende handeling.4 Vastgesteld moet dus worden wanneer de werkgever, dat wil zeggen: de vennootschap, deze handeling ontdekte. In het kader van toerekening van kennis is daarmee de vraag: geldt de kennis van een individuele aandeelhouder of die van een medebestuurder of commissaris5 als kennis van de vennootschap, wanneer het bevoegde orgaan de ava is? Stel dat een individuele aandeelhouder de meerderheid van stemmen in de ava heeft, geldt zijn kennis van de als dringende reden kwalificerende gedraging dan als die van de ava, ook op het moment dat er nog geen vergadering heeft plaatsgevonden? Ik schets eerst heel kort het arbeidsrechtelijk kader en bespreek daarna de vragen die rijzen wanneer de ava het orgaan is dat bevoegd is tot ontslagverlening.

576. Bij het onverwijld handelen dat van de werkgever wordt verwacht, kunnen drie fases worden onderscheiden:6

De eerste fase van de ‘onverwijldheidstermijn’ kan heel kort duren of zelfs samenvallen met de tweede fase, bijvoorbeeld wanneer de werkgever de werknemer op heterdaad betrapt op diefstal van bedrijfseigendommen. De eerste fase kan ook maanden in beslag nemen, zoals wanneer een onderzoek van een forensisch accountant noodzakelijk is. Vooral de eerste fase is voor de toerekening van kennis relevant.

577. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de ‘onverwijldheidstermijn’ ingaat (met andere woorden: dat de eerste fase start) op het moment dat het vermoeden van het bestaan van een dringende reden ter kennis is gekomen van de tot ontslag bevoegde functionaris.7 Die zal echter lang niet altijd de eerste binnen de organisatie zijn bij wie dit vermoeden rijst: vaak zal een naaste collega of direct leidinggevende als eerste lucht krijgen van het onoorbare gedrag. Ook kan de bevoegdheid tot het verlenen van ontslag liggen bij een groep personen, zoals de raad van bestuur, die enige tijd nodig heeft om bij elkaar te komen. Over beide situaties heeft de Hoge Raad geoordeeld. Bij een bedrijf waarin gebruikelijk was dat besluiten door de voltallige directie werden genomen, mocht vier dagen gewacht worden totdat de directie bijeen was, zo oordeelde de Hoge Raad in 1987.8 Een arrest uit 1984 betrof een chef die op de laatste dag voor zijn vakantie een ondergeschikte op diefstal betrapte. Pas twee weken later, na terugkomst van vakantie, meldde de chef de diefstal bij de manager die bevoegd was tot het verlenen van ontslag. De Hoge Raad bevestigde dat voor de start van de onverwijldheidstermijn het tijdstip beslissend is waarop de feiten die als de dringende reden tot het ontslag worden aangevoerd, ter kennis zijn gekomen van de tot ontslagverlening bevoegde persoon in de onderneming. Beoordeeld moest dus worden of de manager voldoende voortvarend te werk was gegaan nadat de chef hem over de diefstal had verteld. Dit wil echter niet zeggen, aldus de Hoge Raad, dat het vereiste dringende karakter van de aangevoerde reden voor het ontslag niet ook zou kunnen blijken te ontbreken op grond van het feit dat de – niet zelf tot ontslagverlening bevoegde – chef van de werknemer reeds in een eerder stadium in kennis was gesteld van de aan de werknemer verweten feiten, zonder het nodig te vinden terstond de nodige stappen te ondernemen omtot dadelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken. De Hoge Raad sanctioneerde uiteindelijk het oordeel van de rechtbank dat in de omstandigheden was voldaan aan de wettelijke eisen voor een dringende reden tot ontslag.9

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat in zekere zin een voorfase bestaat. Die start op het moment dat bij een ander dan de tot ontslag bevoegde functionaris een vermoeden van een dringende reden ontstaat en eindigt wanneer de bevoegde functionaris over dat vermoeden wordt geïnformeerd. In die voorfase is de onverwijldheidstermijn nog niet gestart. Dat betekent dat de kennis of het vermoeden van de niet-bevoegde functionaris niet heeft te gelden als de kennis of het vermoeden van de werkgever.

Dit is een belangrijke constatering voor het onderzoek naar de vraag of de kennis van een individuele aandeelhouder in het kader van het ontslag op staande voet van een bestuurder kan gelden als kennis van de vennootschap.

578. Wanneer men het organisatiebeginsel hanteert zoals ik dat in dit werk doe, kan de analyse anders zijn.10 Het kan zijn dat de functionaris die kennis draagt van de dringende reden, de bevoegde functionaris niet voortvarend genoeg op de hoogte stelt, omdat binnen de organisatie de interne informatie-uitwisseling onvoldoende functioneert. Volgens het organisatiebeginsel heeft de kennis van de wetende functionaris dan te gelden als kennis van de rechtspersoon (werkgever) vanaf het moment dat redelijkerwijs van de wetende functionaris verwacht had mogen worden dat hij de bevoegde functionaris zou hebben geïnformeerd. Op dat moment gaat dus wél de onverwijldheidstermijn lopen. Sagel zou het onwenselijk vinden om de leer te verlaten dat pas het ontstaan van een vermoeden van een dringende reden bij de tot ontslag bevoegde functionaris de onverwijldheidsperiode laat aanvangen en te aanvaarden dat die periode ook reeds voordien kan aanvangen, te weten op een moment waarop “andere maar niet tot ontslag bevoegde functionarissen” binnen de onderneming zo een vermoeden zijn gaan koesteren. Het door de Hoge Raad gekozen criterium heeft volgens hem het voordeel van eenduidigheid en (relatieve) eenvoud. Sagel vermoedt dat, indien de onverwijldheidseis al zou kunnen gaan lopen op het moment waarop andere functionarissen enige wetenschap van het gebeurde hebben, er een stortvloed aan procedures zou komen waarin partijen kibbelen over de vraag welke functionarissen al dan niet enige wetenschap hadden en of die wetenschap zodanig was dat de onverwijldheidsklok daardoor is gaan tikken. Het zou volgens hem het geven van ontslag op staande voet complexer maken en bijdragen aan meer rechtsonzekerheid.11 Daar komt wellicht bij dat de werkgever niet te lijden mag hebben van het feit dat collega’s niet willen ‘klikken bij de baas’, hoewel ik overwegingen van dien aard niet ben tegengekomen in de arbeidsrechtelijke literatuur.

Ondanks deze overwegingen kan ook het arbeidsrecht niet heen om de omstandigheid dat informatie over een dringende reden niet tijdig aan de juiste mensen wordt doorgespeeld. Het kiest echter een andere route.

Deze omstandigheid kan namelijk wel van invloed zijn op de (overkoepelende) beoordeling of voldaan is aan de eisen voor een ontslag op staande voet. Het feit dat de functionaris die de relevante informatie zou moeten doorleiden naar de tot ontslag bevoegde persoon, dat niet voortvarend doet, kan leiden tot het oordeel dat de reden niet voldoende dringend was, bijvoorbeeld omdat die binnen de heersende bedrijfscultuur kennelijk niet als zo dringend werd ervaren.12

579. Wat betekent dit alles nu voor het ontslag op staande voet van de statutair bestuurder door de ava? Nu de ava het orgaan is dat bevoegd is tot het ontslaan van de bestuurder, vangt (de eerste fase van) de onverwijldheidstermijn pas aan wanneer bij de ava het hiervoor bedoelde vermoeden van een mogelijke dringende reden is ontstaan.13 Volgens Sagel, die als enige in detail heeft geschreven over de start van de onverwijldheidstermijn bij ontslag van een statutair bestuurder, is dit vermoeden in beginsel pas bij de aandeelhoudersvergadering aanwezig op het moment waarop de aandeelhouders een oproep voor een ontslagvergadering krijgen, waarin het ontslagvoornemen en de daarvoor aangevoerde dringende redenen verwoord zijn.14 De eerste fase zal als gevolg van de wettelijke oproepingstermijnen noodzakelijkerwijs meer dan enkele dagen in beslag nemen.15 Aandeelhouders van besloten vennootschappen dienen ten minste acht dagen van tevoren te worden opgeroepen (art. 2:225 BW); bij naamloze vennootschappen is de minimale termijn vijftien dagen (art. 2:115 BW). Het Hof Leeuwarden overwoog in 2008 dat de eis van onverwijlde opzegging in het geval van het ontslag van een bestuurder door de ava op gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt aan bijvoorbeeld de termijn voor oproeping van aandeelhouders voor de ava. Of aan de eis van onverwijldheid is voldaan, moet volgens het hof worden bepaald met inachtneming van die eisen.16

Aangenomen moet dus worden dat de onverwijldheidstermijn pas begint te lopen wanneer de ava het vermoeden van een mogelijke dringende reden krijgt door middel van de oproep voor de ontslagvergadering. Een uitzondering is volgens Sagel denkbaar, en ik volg hem daarin, wanneer een enig aandeelhouder het vermoeden van het bestaan van een dringende reden in de zin van art. 7:677 BW al krijgt voordat de ontslagvergadering is ‘bijeengeroepen’.17 Dit is ook de lijn die het Hof Arnhem-Leeuwarden aanhield in een arrest uit 2015.18 Ook in Duitsland wordt er zo over gedacht.19 Bij vennootschappen waarin de aandeelhouders elkaar kennen en geregeld contact met elkaar hebben, zal zich mogelijk de situatie voordoen dat alle aandeelhouders op informele wijze over het vermoeden worden geïnformeerd en vervolgens buiten vergadering een besluit nemen. Dan hoeft geen oproepingstermijn in acht te worden genomen.20 Mijns inziens start (volgens het geldend arbeidsrecht, dus zonder toepassing van het organisatiebeginsel) de onverwijldheidstermijn in dat geval wanneer alle aandeelhouders over het vermoeden zijn geïnformeerd. Ik ga ervan uit dat het, voor de start van de onverwijldheidstermijn, in beginsel onvoldoende is dat slechts een grootaandeelhouder het vermoeden van een dringende reden heeft, nu die niet het tot het ontslag bevoegde orgaan is, en een besluit van de ava in beginsel de vrucht moet zijn van overleg.

580. Uitgangspunt is dat, om de onverwijldheidstermijn te doen starten, de aandeelhouders door middel van een oproep voor de ava moeten worden geïnformeerd over de mogelijke dringende reden voor ontslag van de statutair bestuurder. Die vergadering zal door iemand bijeengeroepen moeten worden. Bevoegd tot bijeenroeping zijn het bestuur, de rvc en (na rechterlijke machtiging) aandeelhouders die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (art. 2:109 en 2:110/2:219 en 2:220 BW).21 Uitgaand van de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad start de onverwijldheidstermijn niet reeds op het moment dat bij hen het vermoeden van een mogelijke dringende reden is ontstaan. De fase waarin degenen die bevoegd zijn tot het oproepen van de ava weliswaar het vermoeden hebben, maar nog geen vergadering hebben uitgeschreven, is onderdeel van de ‘voorfase’. De kennis van bestuur, commissarissen of aandeelhouders met minstens 10% van de aandelen geldt niet als kennis van de vennootschap en doet niet de onverwijldheidstermijn starten. Overigens is Sagels vrees voor rechtsonzekerheid hier minder gegrond, nu de groep personen die de ava bijeen mogen roepen, duidelijk is afgebakend. Hoe dit ook zij: naar het geldende recht heeft de kennis van een individuele aandeelhouder over een dringende reden voor ontslag van een statutair bestuurder niet te gelden als kennis van de vennootschap. Dit zal hooguit anders zijn wanneer de individuele aandeelhouder ook de enige aandeelhouder is.

581. Rest de vraag hoe moet worden omgegaan met de situatie dat degenen die bevoegd zijn tot oproeping van de ava, daartoe niet voortvarend overgaan nadat zij kennis hebben gekregen van de relevante feiten. Kan die gang van zaken naar geldend recht leiden tot het oordeel dat die feiten (binnen de bedrijfscultuur) niet daadwerkelijk een dringende reden vormden voor ontslag? Dat zal vanzelfsprekend afhangen van alle omstandigheden van het geval, maar er kan naar mijn mening van de volgende uitgangspunten worden uitgegaan. Hebben bestuurders of commissarissen het vermoeden van een dringende reden en verzuimen zij om voortvarend een ava bijeen te roepen, dan mag dat voor de rechter aanleiding vormen om aan te nemen dat de reden voor ontslag toch niet zo dringend was. Een plicht (of beter: obliegenheit) tot voortvarend oproepen ontstaat reeds wanneer één bestuurder of commissaris het relevante vermoeden krijgt, gezien de collegiale bestuurstaak en de daaruit voorvloeiende onderlinge informatieplicht van bestuurders en commissarissen.22 Vanzelfsprekend telt de kennis van de bestuurder om wiens ontslag het gaat hierbij niet mee. Nu bestuurders en commissarissen dienen te handelen in het vennootschappelijk belang, mag van hen worden verwacht dat zij aansturen op een zo spoedig mogelijk ontslag. Voor aandeelhouders die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, is dit anders. Individuele aandeelhouders hebben geen verantwoordelijkheid die te vergelijken is met de verantwoordelijkheden van bestuur en rvc. Aandeelhouders en leden hebben niet de plicht om zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden onderneming,23 maar mogen zich primair richten op hun eigen belang. Wat hen is toegestaan, wordt in beginsel alleen begrensd door de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). Wanneer een (groot)aandeelhouder, nadat hij een vermoeden van een dringende reden heeft gekregen, niet voortvarend bij bestuurders of commissarissen aandringt op het uitschrijven van een ava of daartoe geen rechterlijke machtiging vraagt, is daarom terughoudendheid gepast. Het talmen van een individuele aandeelhouder mag naar mijn mening niet als uitgangspunt, maar slechts bij uitzondering leiden tot het oordeel dat geen dringende reden bestond voor ontslag op staande voet.

Deze bespiegelingen over het voortvarend oproepen van de aandeelhouders voor een ava zijn uitsluitend mijn eigen opvatting. Over deze kwestie heb ik vrijwel geen Nederlandse jurisprudentie of literatuur aangetroffen.24 In een arrest uit 2014 sloeg het Hof ‘s-Hertogenbosch weliswaar acht op het moment dat bij een medebestuurder de vermoedens waren gerezen die de dringende reden vormden voor het ontslag, maar een aandeelhoudersbesluit komt in dat arrest in het geheel niet aan de orde.25 Het ontslag was gegeven per brief. Mogelijk heeft geen van de partijen zich erop beroepen dat het, voor de beoordeling of de vennootschap de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd, aankomt op de kennis van de ava.

582. De Duitse rechtspraak en literatuur bevatten wel overwegingen over de voortvarendheid waarmee de ava bijeen moet worden geroepen. Anders dan in het Nederlandse recht, heeft een gebrek aan voortvarendheid wel invloed op de start van de termijn waarbinnen het ontslag moet worden gegeven. § 626 lid 2 BGB schept de mogelijkheid om een dienstverband met een werknemer op gewichtige gronden met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dit artikel kwam in par. 8.6.5 al aan de orde. De bevoegdheid om het dienstverband tussen de vennootschap en een bestuurder op te zeggen komt bij veel vennootschappen toe aan de algemene vergadering.26 Onmiddellijke opzegging dient te geschieden binnen twee weken nadat het tot opzegging bevoegde orgaan kennis heeft gekregen van het feit dat grond geeft voor ontslag. Dit betekent volgens het BGH dat de vennootschap pas geacht wordt kennis te hebben verkregen van het feit dat aanleiding geeft tot ontslag, wanneer dat feit binnen de algemene vergadering is besproken in een behoorlijk bijeengeroepen vergadering. Het volstaat dus niet dat een deel van de aandeelhouders het relevante feit kent. Omdat een aandeelhoudersvergadering een collegiaal orgaan is, dat zich een wil moet vormen tot het nemen van een besluit, komt het voor de toerekening van kennis aan de vennootschap slechts aan op de kennis van de leden van dat orgaan in hun hoedanigheid van ‘mede-vormers’ van die collectieve wil.27 Tot hier lijken het Nederlandse en het Duitse recht dus overeen te stemmen. Het BGH heeft daarnaast in meerdere arresten uiteengezet welke richtlijn moet worden aangehouden voor de oproeping van de vergadering. Wordt een aandeelhoudersvergadering niet voldoende voortvarend bijeengeroepen nadat degene die bevoegd is tot het bijeenroepen van een vergadering de aanleiding voor het ontslag heeft ontdekt, dan geldt een fictie. De termijn van twee weken gaat dan lopen vanaf de dag dat de algemene vergadering zou hebben plaatsgevonden indien die wel voortvarend bijeen zou zijn gekomen.28 Bevoegd om de algemene vergadering bijeen te roepen zijn voor de GmbH het bestuur en houders van tezamen ten minste 10% van het geplaatst aandelenkapitaal.29 Hun kennis is in dit opzicht maatgevend.30 In die zin kan de kennis die een aandeelhouder heeft opgedaan buiten de ava dan ook gelden als kennis van de ava en daarmee als kennis van de vennootschap. Het Nederlandse en Duitse recht verschillen dus op dit punt. Het praktische gevolg van beide benaderingen is echter grotendeels gelijk: in beide gevallen kan het dralen van degene die bevoegd is de ava bijeen te roepen, leiden tot het oordeel dat de vennootschap niet gerechtigd was de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. In mijn opvatting moet de Nederlandse rechter echter terughoudend zijn met een dergelijk oordeel wanneer alleen een of meerdere tot oproeping bevoegde aandeelhouders de relevante kennis hebben, en bestuurders of commissarissen niet.

Heel in het kort kan dus worden geconcludeerd dat naar Nederlands recht de kennis die een grootaandeelhouder heeft verworven buiten zijn hoedanigheid van deelnemer aan de algemene vergadering, bij het besluit tot ontslag op staande voet in beginsel niet geldt als kennis van de rechtspersoon. Naar Duits recht is dat wel zo, maar dit leidt niet of nauwelijks tot een verschil in rechtsgevolg.