4.5.3 Andere mogelijkheden voor uitschakeling

Ook al blijkt een wetsstrijdige contractsafspraak niet aantastbaar, zij kan toch buiten werking blijven. Het pensioenfonds kan daartoe betogen dat een beroep door zijn dienstverlener op het beding in kwestie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.1 Dit wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd. De rechter toetst dit terughoudend. Er moet niet slechts sprake zijn van strijd met de redelijkheid en billijkheid; het beroep op het beding moet (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar zijn.2

Het lijkt me onaannemelijk dat daarvan sprake is wanneer een pensioenfonds een contractsafspraak maakt die in strijd is met zijn wettelijke verplichtingen. De naleving van de prudent person-regel en de (voor hem geldende)3 uitbestedingsregels is primair zijn eigen verantwoordelijkheid, niet die van zijn wederpartij. Wie contractsafspraken maakt die in strijd zijn met de wet, hoort daar niet van te profiteren door de contractsafspraak “uit te schakelen” met een beroep op de redelijkheid en billijkheid.4 Niet het beroep op het beding, maar het beroep op de redelijkheid en billijkheid zélf, zou onaanvaardbaar zijn.5

Een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is naar mijn mening wél doeltreffend, wanneer degene die contractsafspraken maakt in strijd met de wet profiteert van de instandlating van die contractsafspraak. Dat is een spiegelbeeldige situatie. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een beleggingsonderneming zich zó vergaand heeft geëxonereerd dat dit in strijd komt met de volle werking van bepalingen uit de MiFID of de Uitvoeringsrichtlijn MiFID, zoals haar loyaliteitsverplichting.6 Het beroep van deze beleggingsonderneming op de exoneratieclausule die in strijd is met haar verplichtingen is wél naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.7

Een praktisch probleem kan zich voordoen wanneer een contractsafspraak in strijd is met de verplichtingen van beide contractspartijen. In de relatie tussen pensioenfonds en vermogensbeheerder, kan een zeer vergaande exoneratieclausule in strijd zijn met zowel de loyaliteitsverplichting van de vermogensbeheerder als de uitbestedingsregels die op het pensioenfonds rusten.8 Zowel het beroep van de vermogensbeheerder op de exoneratie, als het beroep van het pensioenfonds op het illegale karakter van de exoneratie, stuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wellicht acht de rechter het in dat geval van doorslaggevend belang wie bepalende invloed had op de inhoud van de exoneratie.