8.9.3.2 Nakoming voldoende gewaarborgd / feasibility test

Een tweede verplichte inhoudelijke weigeringsgrond waar ik kanttekeningen bij plaats, betreft de vraag of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd en de daarmee samenhangende vraag of de onderneming na totstandkoming van een herstructurering levensvatbaar zal zijn. Ook hier geldt dat kan worden aangenomen dat de crediteuren zich over de nakoming van het akkoord en de levensvatbaarheid van de onderneming een oordeel zullen hebben gevormd. Indien een meerderheid voor het akkoord heeft gestemd, kan aan worden genomen dat de crediteuren de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd achten en is het niet aan de rechter om zijn eventueel andersluidende oordeel tegen de wil van de meerderheid daarvoor in de plaats te stellen.

Het criterium voor homologatie, dat nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd is, is nog betrekkelijk eenvoudig toe te passen bij een percentage-akkoord, althans een akkoord waarin de uitkering plaatsvindt in contanten. De rechter kan dan om een concrete vorm van zekerheid vragen, zoals een bankgarantie.

Dat is overzichtelijk. Maar hoe moet men het criterium bijvoorbeeld toepassen indien het akkoord voorziet in betaling in aandelen? Dat de vennootschap de aandelen kan en zal uitgeven, valt wel aan te nemen. Het waarborgen van de nakoming van deze verplichting heeft weinig betekenis. Hetzelfde geldt als het akkoord voorziet in betaling in obligaties. Het waarborgen van de nakoming van de verplichting onder het akkoord om obligaties uit te geven, is eveneens betrekkelijk zinledig.

In het verlengde hiervan kan men zich de vraag stellen of de rechter dan behoort te toetsen of de onderneming niet alleen haar directe verplichtingen onder het akkoord zal nakomen, maar in de toekomst ook meer algemeen in staat zal zijn aan haar verplichtingen te voldoen. Zou de rechter bijvoorbeeld niet alleen moeten toetsen of de vennootschap haar verplichting onder het akkoord tot uitgifte van obligaties zal kunnen nakomen, maar ook haar toekomstige betalingsverplichtingen onder de uitgegeven obligaties? Dit zou neerkomen op een “levensvatbaarheidstest” vergelijkbaar met de feasibility test onder het Amerikaanse recht. De crediteuren kunnen evenzeer worden geacht zich over de levensvatbaarheid van de geherstructureerde onderneming een beeld te hebben gevormd. Dit is evenmin een onderwerp waarmee de rechter zich in het kader van de homologatie van een aangenomen akkoord (indringend) inhoudelijk zou moeten inlaten. Het beoordelen van de levensvatbaarheid van een onderneming is bepaald geen eenvoudige opgave, houdt een voorspelling in van de toekomst en is inherent met een grote mate van speculatie en onzekerheid omgeven. Brengt men deze beoordeling bij de rechter onder, dan zal dit eveneens een uitgebreide en kostbare discussie opleveren die tot vertraging en onzekerheid leidt terwijl een eenduidig antwoord meestal niet is te geven. De crediteuren moeten zich bij het beoordelen van het aangeboden akkoord zelf een beeld vormen van de levensvatbaarheid van de geherstructureerde onderneming. Indien de crediteuren bij meerderheid de goede en kwade kansen wensen te nemen, is dat een kans-inschatting die in beginsel aan de crediteuren zou moeten worden gelaten.1 Zie ook mijn kritiek in paragraaf 6.16.5 op het Amerikaanse systeem in dit verband.