II.4.10.5 Afbakening economische deelnemingen

Onder het huidige recht kan het verkrijgen en houden van een deelneming bij anderen dan zuivere deelnemers wel tot een economische activiteit behoren. Dit is in elk geval aan de orde bij effectenhandelaren, inmengdeelnemers en verlengstukdeelnemers (zie par. 4.5.1). Het blijkt echter niet mogelijk de afbakening van deze in de jurisprudentie benoemde situaties in algemene termen scherp aan te geven. Deze afbakeningskwestie is voor een deel inherent aan de omstandigheid dat de reikwijdte van de Wet OB 1968 in beginsel is beperkt tot economische activiteiten. ‘Economische activiteit’ blijft een tot op zekere hoogte vaag begrip (zie par. 3.2.3). Voor een deel is rechtsonzekerheid omtrent het economische karakter van deelnemingen daarom onvermijdelijk. Dat kan echter niet verhullen dat de jurisprudentie, vooral van het Hof van Justitie, weer eigen onduidelijkheid heeft teweeggebracht. Het betreft, bijvoorbeeld, de vraag of de effectenhandelaar, inmengdeelnemer en verlengstukdeelnemer een limitatieve opsomming vormen van de situaties waarin deelnemen een economisch karakter heeft. Ofschoon dit naar mijn mening niet het geval is (zie par. 4.5.2.7), kan daar ook anders over worden gedacht. Het is wenselijk dat het Hof van Justitie uitsluitsel verschaft dat geen sprake is van een limitatieve opsomming.

Opvallend is verder dat bij inmengaandeelhouders het verkrijgen en houden van een deelneming al tot een economische activiteit kan behoren als het primaire doel het verkrijgen van winstuitkeringen en vermogenswinsten is (zie par. 4.5.2.4). Er bestaat mijns inziens spanning tussen deze bevinding en de uitspraken die het Hof van Justitie doet over algemene kosten, bijvoorbeeld in zijn arrest in de zaak Cibo. Het omschrijft daarin algemene kosten als kosten die bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de onderneming. Het is geen vreemde gedachte dat kosten voor een deelneming niet in de prijzen van producten zijn opgenomen als het voornaamste doel van het verkrijgen en houden van die deelneming is gelegen in de ontvangst van winstuitkeringen en het behalen van vermogenswinst. De kosten zullen dan immers bedrijfseconomisch gezien vooral ook daaruit moeten worden terugverdiend. Hoewel A-G Stix-Hackl in de zaak Cibo nota bene had geconcludeerd dat precies hierom in beginsel geen recht op aftrek zou moeten bestaan, staat het Hof van Justitie er niet eens bij stil. Kennelijk dient doorberekening in prijzen van prestaties bij kosten voor het verkrijgen en houden van aandelen simpelweg buitengewoon ruim te worden gezien.

Eén en ander kan naar mijn mening tot een onevenredig ongelijke belastingheffing leiden. De belanghebbenden in de zaken Polysar en Welthgrove enerzijds en Floridienne/Berginvest en Cibo anderzijds ontplooien namelijk een vergaand vergelijkbare activiteit in ogenschijnlijk vergelijkbare omstandigheden. Desondanks bestaat voor de heffing van omzetbelasting een wereld van verschil tussen hen. De voordelen voor ‘moeiende houdstermaatschappijen’ kunnen zelfs een fiscaal neutraal resultaat op concernniveau te boven gaan. Ook als zij deelnemen in een vennootschap wier prestaties deels of geheel vrijgesteld zijn, kan namelijk recht op aftrek van voorbelasting bestaan. Een voorbeeld verduidelijkt dit:

De figuur beeldt uit dat investeringsfonds X Capital via een speciaal opgericht tussenhoudstervennootschap, AcquiCo BV, alle aandelen verkrijgt in de Duitse bank Handelsbank AG. Voor dit voorbeeld presteert die bank uitsluitend vrijgesteld en heeft zij in het geheel geen recht op aftrek van voorbelasting. Voor de verkrijging van de aandelen worden uiteraard acquisitiekosten gemaakt. Het voornemen van het investeringsfonds is de bank winstgevend(er) te maken, onderdelen te verkopen, dividend te laten uitkeren en na een jaar of vijf alle aandelen weer te verkopen. In de tussentijd zal AcquiCo BV tegen vergoeding belaste management(advies)diensten verlenen aan Handelsbank AG.

Het is niet onredelijk te veronderstellen dat in een voorbeeld als dit alleen al de acquisitiekosten de opbrengsten van de management(advies)diensten ver overstijgen. Desondanks vormen de acquisitiekosten op basis van de huidige jurisprudentie algemene kosten voor AcquiCo BV. Vooropgesteld dat AcquiCo BV niet mede vrijgesteld presteert, bijvoorbeeld door het verstrekken van rentedragende leningen, betekent dit dat zij volledig recht op aftrek van voorbelasting heeft. Dit voordeel zou AcquiCo BV niet hebben gehad als zij geen vergoedingen in rekening zou brengen aan Handelsbank AG of als de overname zou hebben plaatsgevonden via een activa/passiva-transactie.

Het is de vraag hoe reëel de uitkomst in dit voorbeeld is. In economische zin moeten de acquisitiekosten in volstrekt overwegende mate worden terugverdiend met dividend en vermogenswinst. Het dividend en de vermogenswinst vloeien voort uit de winst die de dochtervennootschap behaalt door het verrichten van vrijgestelde prestaties. De realisatie van de vermogenswinst vindt bovendien plaats bij het weer verkopen van de aandelen, hetgeen een vrijgestelde dienst is. Op die basis kan wellicht zelfs worden betoogd dat de huidige jurisprudentie in feite aftrek van voorbelasting toestaat voor kosten die in economische zin met vrijgestelde prestaties worden terugverdiend.