8.2.10 Gespecialiseerde insolventierechtbank

De introductie in het Nederlandse rechtssysteem van de mogelijkheid om herstructureringen te implementeren door middel van een (effectief) dwangakkoord, gaat ingewikkelde financieel-inhoudelijke beslissingen van de rechter vragen die tot nu toe niet eerder van de Nederlandse rechter zijn gevraagd (in het bijzonder maar niet uitsluitend over waardering).

De meeste reddingsoperaties in geval van insolventie (zonder medewerking van alle betrokken partijen) vinden thans via een doorstarttransactie uit faillissement plaats. Dit is een liquidatie waarbij de onderneming tegen betaling in contanten wordt verkocht na kortere of langere blootstelling aan de markt. De waardering vindt daarbij in beginsel door de markt plaats. De rechter hoeft zich over de waardering of de juistheid van de prijs niet diepgaand te buigen.

In het kader van de totstandkoming van een surseance- of faillissementsakkoord naar huidig recht, hoeft de rechter zich in beginsel ook niet of niet indringend met financieel-inhoudelijke onderwerpen in te laten, omdat de rechter onder de huidige akkoordregeling in surseance en faillissement geen algemene cram down bevoegdheid heeft. De rechter moet hooguit een vergelijking met liquidatie maken in het kader van het vaststellen van een akkoord als ware het aangenomen en/of bij het toetsen aan het homologatiecriterium of de baten van de boedel de aangeboden uitkeringen onder het akkoord overstijgen.1 Vanwege de gebreken die aan de huidige akkoordregeling kleven, komt een akkoord naar huidig recht echter zelden voor.

Bij de introductie van een dwangakkoord zoals voorzien in het Voorontwerp (waarover meer hierna in hoofdstuk 10) of zoals geschetst in dit boek, zal dit naar verwachting ingrijpend veranderen. De knelpunten van de huidige akkoordregeling zullen uit de weg zijn geruimd. Het aantal aangeboden akkoorden zal naar verwachting fors stijgen. De regeling zal in veel gevallen worden gebruikt voor herstructureringen, waarbij een waardering niet plaatsvindt door de markt maar (tenzij alle klassen instemmen) door de rechter. De bepleite mogelijkheid om tegenstemmende klassen van zowel in als out of the money vermogensverschaffers (waaronder aandeelhouders) krachtens rechterlijke beslissing te kunnen binden indien aan bepaalde economische criteria is voldaan (cram down), gaat een veelheid aan ingewikkelde financieel-inhoudelijke beslissingen van de rechter vragen, in het bijzonder over waardering, die de rechter tot nu toe niet heeft hoeven geven.

Daar komt bij dat in het kader van de behandeling van het akkoord de rechter, vanwege de urgentie die inherent is aan ondernemingen met een (dreigend) liquiditeitstekort, deze beslissingen binnen zéér kort tijdsbestek zal moeten kunnen geven (bij voorkeur in één instantie). Dit stelt extra hoge eisen aan de ervaring en deskundigheid van behandelende rechters.

Om de vereiste kwaliteit en snelheid van de rechterlijke besluitvorming te waarborgen, is het essentieel om de behandeling van akkoorden onder te brengen en te concentreren bij een daartoe gespecialiseerde (insolventie)rechtbank.2 Zolang een gespecialiseerde rechtbank niet bestaat, zou de akkoordprocedure moeten worden ondergebracht bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.3 Een alternatief zou zijn om accountants of andere financieel experts in ingewikkelde insolventiezaken als rechter bij te benoemen.

In de Impact Assessment bij de Aanbeveling inzake een nieuwe aanpak van insolventie identificeert de Europese Commissie als één van de voornaamste implementatierisico’s bij de invoering van gemoderniseerde herstructureringsprocedures “a failure to ensure the high quality of the judges (…).4 De Commissie merkt op dat lidstaten die preventieve herstructureringsprocedures invoeren in training van hun rechters zullen moeten voorzien. De vruchten van training vloeien echter telkens weg en ervaring en expertise kan niet goed worden opgebouwd indien zaken niet worden geconcentreerd bij een gespecialiseerde rechtbank zonder roulatieplicht.