5.4.4.4 Schuldvorderingen

Het verstrekken van kapitaal tegen vergoeding is een autonome economische activiteit.1

Dit roept de vraag op of de overdracht van een portefeuille leningen, schuldvorderingen of deposito’s door de verstrekker van het krediet aan een derde partij kan gelden als de overdracht van een algemeenheid van diensten. Ten eerste kunnen hier wellicht dezelfde twijfels gelden die ik tentoonspreidde met betrekking tot het toepassen van de geruisloze overgang op een bundel verzekeringspolissen. Daarbij dient dan te worden aangetekend dat voor de exploitatie van schuldvorderingen weinig zaken noodzakelijk zijn, des te meer wanneer de debiteuren grosso modo tijdig aan hun betalingstermijnen voldoen. Daarbij is door de Hoge Raad bevestigd dat het verstrekken van één commerciële lening reeds tot belastingplicht leidt.2 Voor zover het verstrekken van een lening niet als economische activiteit kan worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat sprake is van een renteloze lening, of een achtergestelde lening, die in realiteit niet zal leiden tot het voldoen van rente,3 kan die lening ook niet als ‘autonome economische activiteit’ worden overgedragen. Die situaties laat ik in het navolgende dan ook buiten beschouwing.

Met betrekking tot de overdracht van schuldvorderingen zijn naar mijn idee drie situaties te onderscheiden.

Ten eerste kan het doel van een overdracht zijn om invorderingsrisico’s te verkleinen. In die gevallen kunnen vorderingen worden overgedragen voor een vergoeding onder de nominale waarde door een partij die voor die gereduceerde prijs het invorderingsrisico overneemt, en erop rekent of speculeert meer dan de overeengekomen vergoeding te kunnen invorderen. In dat geval is vanuit btw-perspectief onder omstandigheden sprake van een dienst van de verkrijgende aan de overdragende partij.4 Dit is met name het geval wanneer de verkrijgende partij een vergoeding bedingt voor het veelal op regelmatige basis overnemen van dergelijke invorderingsrisico’s. In die gevallen verricht de verkrijger een doorlopende factorsdienst aan de overdragende partij. De overdragende partij lijkt bovendien een dienst aan de overnemende partij te verrichten die bestaat in de overdracht van de vorderingen.5 In gevallen van factoring, kan geen sprake zijn van de overgang van een algemeenheid van diensten. In deze situaties zijn de vorderingen die worden overgedragen immers de vorderingen op debiteuren voortvloeiend uit de normale handelsactiviteit van de overdrager. Het invorderen van deze openstaande rekeningen is voor de overdrager niet een autonome economische activiteit. In die omstandigheden wordt daarmee dan ook geen autonome economische activiteit overgedragen.

Ten tweede kan sprake zijn van de overdracht van (niet presterende) vorderingen (leningen), bijvoorbeeld om de balans van een financiële instelling te ontlasten. De overnemende partij betaalt de economische waarde van de vorderingen aan de overdragende partij en in het eventuele verschil tussen die economische en de nominale waarde van de vorderingen wordt geen vergoeding onderkend voor de verkrijgende partij. In die omstandigheden is geen sprake van een dienst van de verkrijger aan de overdrager.6 In een dergelijk geval kan naar mijn idee steeds wel een prestatie van de overdragende partij aan de verkrijgende partij worden onderscheiden.7 Dit is echter niet expliciet geoordeeld door het Hof van Justitie, dat in de GFKL-zaak slechts oordeelt dat in deze omstandigheden in tegenstelling tot de dienst door een factoringsbedrijf geen sprake is van een dienst van de verkrijger aan de overdrager.

Het is overigens niet steeds eenvoudig een onderscheid te maken tussen de situaties waarin sprake is van factoring voor de btw (zoals in de MKG-zaak) en wanneer sprake is van een overdracht van schuldvordering tegen betaling van de economische waarde (zoals in de GFKL-zaak). Feitelijk lijken de handelingen sterk op elkaar.8 Naar mijn idee is de aard van de dienstverlening echter anders. MKG bevrijdt haar klanten op doorlopende basis van hun debiteurenportefeuille en invorderingsproblematiek. Daarin schuilt de dienstverlening. Aan GFKL wordt eenmalig een portefeuille met 70 vervallen leningsovereenkomsten verkocht. Daarin is die verkoop de overheersende dienstverlening. In beide situaties is sprake van wederkerigheid. Immers, ook GFKL bevrijdt zijn klant van de last van de vervallen leningsovereenkomsten. Dit is naar mijn idee echter ondergeschikt aan de dienst die bestaat uit de verkoop. Voor zover in deze situatie sprake is van de overdracht van één of meerdere commerciële leningen aan derde partijen, die na overdracht door de verkrijger zullen worden voortgezet, is sprake van de overgang van een autonome economische activiteit en kan de geruisloze overgang toepassing vinden.

Ten derde kan een portefeuille schuldvorderingen worden overgedragen, niet om het invorderingsrisico over te dragen, of om de balans van een financiële instelling te ontlasten, maar omdat bijvoorbeeld de hypothecaire activiteiten van bank A worden overgenomen door bank B. In dat geval zal het in principe gaan om normaal presterende kredieten. In die omstandigheden is in beginsel sprake van een dienst van bank A aan bank B die bestaat in de overdracht van de vorderingen. Ook hier geldt dat de geruisloze overgang in beginsel toepassing kan vinden.

Een dergelijke overdracht kan eveneens plaatsvinden in het kader van de securitisatie van bijvoorbeeld een hypotheekportefeuille. In die omstandigheden is het veelal zo dat de overdracht met name het economisch risico van de vorderingen betreft. Indien hetgeen wordt overgedragen de verkrijger niet tot belastingplichtige maakt, kan gen sprake zijn van de overgang van een algemeenheid van diensten. Dit kan bij securitisaties zeer wel het geval zijn.

Ik wijs erop dat wanneer een strikte objectbenadering wordt gehanteerd, zoals door mij voorgestaan, dat de omstandigheden waarbinnen vorderingen worden overgedragen in beginsel niet van belang moeten worden geacht. Het uitgangspunt is: voor zover een vordering op zichzelf bezien een vermogensbestanddeel is dat kan worden geëxploiteerd, en daarmee een autonome economische activiteit vormt, geldt dat de overdracht van die vordering de overgang van een algemeenheid van diensten vormt. In die omstandigheden staat immers vast dat met de overdracht van het daarmee samenhangende samenstel aan onlichamelijke zaken een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Indien na overdracht niet onmiddellijk wordt vereffend en de verkrijger in beginsel door (kan) gaan met het innen van hetgeen met betrekking tot de vorderingen aan hem is verschuldigd, is de geruisloze overgang in beginsel van toepassing. Indien de geruisloze overgang geen toepassing vindt, is in beginsel sprake van een van btw vrijgestelde handeling inzake schuldvorderingen in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel d Btw-richtlijn.