2.5.5.5 “Wezenlijk” in het licht van de ratiovan de uitbestedingsregels

Deze opsommingen zijn naar mijn mening allemaal niet onjuist, maar laten het verband met de ratio van de uitbestedingsregels niet goed uitkomen. De ratio van die regels is dat de uitbestedende onderneming “in control” moet blijven over de uitbestede werkzaamheden met het oog op de nakoming van haar verplichtingen jegens cliënten en toezichthouder. “Wezenlijke” werkzaamheden zijn daarom naar mijn mening op te sommen als die werkzaamheden waarbij problemen in de uitvoering kunnen leiden tot tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen van de onderneming tegenover (1) haar cliënten of (2) haar toezichthouder. In feite duidt het criterium “wezenlijke activiteiten” vooral op een beperking tot activiteiten waaraan wezenlijke risico’s zijn verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van de onderneming.

Tot de verplichtingen tegenover de toezichthouder behoort niet alleen de verplichting “in control” te blijven over de uitbestede werkzaamheden, maar ook de prudentiële en gedragsverplichtingen. Een praktische wijze om de wezenlijke werkzaamheden te bepalen is daarom door de vraag te stellen of problemen in de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden kunnen leiden tot (i) belemmering van het toezicht door de toezichthouder, (ii) nadeel voor de cliënt, of (iii) nadeel voor de uitbestedende onderneming.

Deze opsomming vergt eveneens een nadere invulling. De lijst met steuncriteria van de IOSCO en het Joint Forum kan hierbij als startpunt dienen. Men zij er echter op bedacht dat ze een niet-uitputtende lijst is. Een “afvinklijst” is ook niet te geven. Bovendien moeten ook deze steuncriteria worden beoordeeld tegen de specifieke achtergronden van de uitbestedende onderneming. Een uitbestedingsproject met een begroting van € 100.000 is voor het ene pensioenfonds een bijzaak, voor het andere pensioenfonds een halszaak.

Voorts moet men zich realiseren dat het risiconiveau van een uitbesteding kan wijzigen. De kostenomvang van een uitbestedingsproject wordt bijvoorbeeld van groter belang wanneer de dienstverlener in een financieel kwetsbare positie terecht komt. Economische en technische ontwikkelingen kunnen het daarentegen makkelijker maken om een dienstverlener “in te ruilen”. Het is daarom van belang dat pensioenfondsen periodiek nagaan of uitbestedingsrelaties die voorheen als niet-toezichtsrelevant golden, nadien alsnog toezichtsrelevant zijn geworden en moeten worden aangepast om te voldoen aan de wettelijke voorschriften voor wezenlijke uitbestedingen. Nog beter is het natuurlijk om uitbestedingsrelaties reeds op voorhand aan de uitbestedingsregels te laten voldoen als men in redelijkheid kan verwachten dat zij in de toekomst toezichtsrelevant kunnen worden. Die overeenkomsten hoeven dan niet meer te worden aangepast. Bovendien zijn ook niet-toezichtsrelevante uitbestedingen niet geheel risicovrij en kan het zinvol zijn om daar op proportionele wijze de uitbestedingsregels op toe te passen.1