4.4.1 De oplossing van het Franse recht en overgang onder algemene titel

92. Het Nederlandse en Duitse recht komen zonder de acceptatie van de figuur van de algemeenheid van goederen tot een vergelijkbaar resultaat als het Franse recht waar het gaat om overdracht en verpanding van de onderneming. Het resultaat is vergelijkbaar, maar de dogmatiek, de ‘techniek’ erachter is anders. Weliswaar is in het Nederlandse en Duitse recht vereist dat ieder goed binnen de onderneming afzonderlijk wordt overgedragen, maar vanwege een ruime invulling van het bepaaldheidsvereiste, kan dit met een algemene omschrijving van de betrokken goederen geschieden. Gecombineerd met de mogelijkheid van levering en vestiging bij voorbaat en een vervreemdingsbevoegdheidclausule, leidt dit tot een vergelijkbaar resultaat als de Franse regeling van het fonds de commerce.1

Slechts de leveringsformaliteiten werpen bij sommige categorieën goederen een hindernis op. In het Franse recht is dat echter niet anders: de onroerende zaken maken geen onderdeel uit van het fonds de commerce en dienen daarom afzonderlijk vervreemd of bezwaard te worden. Evenzeer dient voor IE-rechten die onderdeel uitmaken van het fonds de commerce voldaan te worden aan bijzondere registratieverplichtingen en dient de overgang van het recht op huur betekend te worden aan de verhuurder. Daarnaast maken vorderingen geen deel uit van het fonds de commerce en ingeval van verpanding ook de voorraden niet. Deze categorieën goederen zullen dus alsnog afzonderlijk overgedragen of verpand moeten worden, indien men dat wenst. Hetzelfde geldt voor de overgang van schulden.

93. Een vergelijking van het Nederlandse (en Duitse) recht met het Franse laat zien dat de visie van Raaijmakers, die neerkomt op het erkennen van één recht op de onderneming, geen geldend Nederlands recht is en bovendien niet noodzakelijkerwijs een oplossing biedt voor de door hem geconstateerde problemen. Het erkennen van de algemeenheid van goederen als rechtsobject maakt het er niet eenvoudiger op. Althans, in ieder geval niet wanneer de Franse regeling tot voorbeeld genomen wordt. De uitkomst van de vergelijking zou wellicht anders zijn indien we de onderneming echt als één goed zouden zien en we deze met één handeling als geheel zouden kunnen overdragen, dus zonder onderscheid te maken naar soort goed. Dat is ook wat Raaijmakers voor ogen lijkt te staan: overdracht van de onderneming als geheel door middel van levering van het recht op de onderneming via een akte, zonder dat levering van de afzonderlijke goederen binnen de onderneming nodig is.2

Ten eerste is het de vraag of dat daadwerkelijk zal leiden tot een praktisch eenvoudigere wijze van overdracht. Ook als verkrijger van een ‘kleinere’ onderneming, waarop Raaijmakers vooral het oog heeft,3 zal ik toch willen weten wat zich in de onderneming bevindt wanneer ik die onderneming overgedragen krijg. Raaijmakers beschrijft dat aan de hand van de administratie een tussenbalans opgesteld zal moeten worden en dat een due dilligence-onderzoek plaats zal moeten vinden.4 Dat de onderneming (of het recht daarop) volgens Raaijmakers gezien moet worden als één goed, doet aan dit praktische punt niet af. Het inwinnen van advies zal dus in dit opzicht in vergelijkbare mate nodig blijven als onder het huidige recht.

Ten tweede is het de vraag of het wel wenselijk is de afzonderlijke levering per goed los te laten.5 Mogelijk kan met het loslaten van het vereiste van afzonderlijke levering per goed op juridische advies- en transactiekosten bespaard worden, maar de leveringsformaliteiten bestaan niet zonder reden. Ter bescherming van de betrokken partijen, met het oog op de positie van derden en/of de rechtszekerheid in het algemeen is een bepaalde vorm voor de levering of publiciteit ervan vereist. Zo ligt aan de leverings- en vestigingsvereisten voor registergoederen de wens naar publiciteit ten grondslag, zoals nog zal blijken uit paragraaf 5.2, en is daarbij met het oog op de rechtszekerheid en rechtsbescherming inschakeling van de notaris voorgeschreven.6 In het algemeen heeft de levering of vestiging ook de functie van legitimatie van de verkrijger ten opzichte van derden als nieuwe rechthebbende.7

94. In het Nederlandse recht kennen we in art. 2:309 BW nu al de juridische fusie van rechtspersonen, die leidt tot overgang onder algemene titel van het vermogen van de ene rechtspersoon op de andere.8 Deze regeling is alleen van toepassing op rechtspersonen, waardoor ondernemingen die door natuurlijke personen gedreven worden (eenmanszaken) en personenvennootschappen hier buiten vallen.9 Raaijmakers bepleit voor komend recht dat de regeling van juridische fusie (en ook die van splitsing en omzetting) wordt uitgebreid met een regeling voor overdracht van de onderneming, waardoor de onderneming onder algemene titel over zal gaan. 10Maar ook in de huidige regeling van juridische fusie en splitsing zijn diverse waarborgen en publiciteitsvereisten opgenomen, zodat ook bij overgang onder algemene titel weliswaar de afzonderlijke leveringsvereisten niet per goed vervuld hoeven te worden, maar daar niet minder ‘zware’ vereisten voor in de plaats komen.11

Zo geschiedt de juridische fusie door middel van een notariële akte (art. 2:318 lid 1 BW), moet die akte worden ingeschreven in het handelsregister en – voor zover relevant – in de openbare registers (art. 2:318 lid 3 en 4 BW), moet zekerheid gesteld worden voor de schuldeisers van de verdwijnende rechtspersoon, indien diens vermogenspositie er op achteruit zou kunnen gaan (art. 2:316 lid 1 BW) en hebben schuldeisers de mogelijkheid om in verzet te komen (art. 2:316 lid 2 BW), om maar een paar aspecten te noemen.12 Het voert te ver op deze plaats in meer detail op de regeling van juridische fusie in te gaan, maar het moge duidelijk zijn dat voor deze reeds bestaande mogelijkheid van opvolging onder algemene titel de vereisten niet lichter zijn dan voor afzonderlijke overdracht van de betrokken goederen.13 In het Duitse recht is in het Umwandlungsgesetz de toepassing van fusie, splitsing en ‘vermogensoverdracht’ op natuurlijke personen met een onderneming en andere rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid reeds mogelijk gemaakt.14 Raaijmakers ziet deze regeling als voorbeeld,15 maar ook die regeling is complex.

95. Deze overdracht van een onderneming die Raaijmakers voor ogen heeft en zou moeten bewerkstelligen dat de onderneming onder algemene titel overgaat, is onderwerp geweest van een preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, “Onderneming en overdracht onder algemene titel”.16 Raaijmakers zet zijn visie op de problematiek uiteen en Verstappen gaat nader in op de vermogensrechtelijke aspecten van de ‘overdracht onder algemene titel’. Zojuist noemde ik al dat Raaijmakers voor komend recht suggereert een overdracht van de onderneming mogelijk te maken, die leidt tot overgang onder algemene titel, kortweg een ‘overdracht onder algemene titel’. Dit begrip lijkt een contradictio in terminis, want art. 3:80 BW maakt een onderscheid tussen verkrijging van goederen onder algemene en onder bijzondere titel en noemt overdracht als een vorm van verkrijging onder bijzondere titel.17 Het is echter duidelijk dat het Raaijmakers en Verstappen hierbij gaat om het verruimen van de mogelijkheden van overgang onder algemene titel en in het bijzonder om overgang onder algemene titel ook mogelijk te maken voor ondernemingen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten.18 Omdat deze term dit doel duidelijk aangeeft, zal ik voor het leesgemak, hoewel onzuiver, dit geval daarom aan blijven duiden met overdracht onder algemene titel.

Verstappen is evenals Raaijmakers van mening dat de huidige wettelijke regelingen tekortschieten19en staat in zijn preadvies uitgebreid stil bij de overdracht onder algemene titel. Hij constateert dat de huidige regeling van overgang onder algemene titel een beperkt toepassingsbereik heeft, terwijl de activa-passivatransactie praktische hindernissen oplevert.20Hij verwerpt de gedachte om de onderneming als overdraagbaar geheel, als één goed, te zien en bepleit dat de oplossing moet worden gevonden in de overdracht onder algemene titel.21 Hij ziet dit voor zich als een nieuwe rechtsfiguur, die meer lijkt op overdracht dan op overgang onder algemene titel, waarbij door één leverings- en overnemingshandeling die gebaseerd is op één titel meerdere goederen worden overgedragen.22

Verstappen stelt dat een dergelijke overdracht moet voldoen aan een aantal randvoorwaarden:

Dat het bepaaldheidsvereiste (1) ook zal moeten gelden bij de overdracht onder algemene titel, is omdat duidelijk moet zijn op welke goederen de beschikkingshandeling betrekking heeft. Ik begrijp Verstappen zo, dat in de door hem afgetaste regeling, een willekeurig deel van goederen uit een bepaald vermogen onder algemene titel kunnen worden overgedragen. Omdat het dus niet gaat om overdracht of overgang van een geheel vermogen, moet er begrijpelijkerwijs een aanknopingspunt zijn om vast te stellen op welke goederen de overdracht onder algemene titel betrekking heeft. Dat er sprake moet zijn van publiciteit (2) houdt volgens Verstappen verband met de rechtszekerheid; in het belang van de rechthebbende en schuldeisers moet de overdracht traceerbaar zijn. Om de belangen van schuldeisers te waarborgen (3), zou gedacht kunnen worden aan het bepalen dat het over te dragen vermogen en het achterblijvende vermogen niet negatief mogen zijn, aan een regeling van medeaansprakelijkheid van de overdragende partij, aan een recht van verzet voor de schuldeisers, of waardering van het overgedragene door een accountant. Voor het beschermen van de belangen van de contractspartijen (4) oppert Verstappen dat in een nieuwe regeling mogelijk een toezichthoudend instituut toestemming zou kunnen geven voor contracts- of schuldovergang in plaats van de wederpartij, of dat de wederpartij een recht van onmiddellijke opzegging of ongedaanmaking van de overgang toegekend zou kunnen worden. Bescherming van de handelende persoon zelf (5) kan gewaarborgd worden door betrokkenheid van de notaris te verplichten.24

Verstappen heeft een geheel nieuwe regeling voor ogen, niet simpelweg het toepassen van de bestaande regeling van fusie en splitsing (of overdracht) op nieuwe gevallen, al zijn genoemde randvoorwaarden wel geïnspireerd op de regeling van fusie en splitsing. Verstappen geeft aan dat het stellen van deze eisen de eenvoud van de regeling wel wegneemt, maar meent dat we niet zonder deze randvoorwaarden kunnen.25Hij schetst slechts de ruwe contouren van een mogelijke nieuwe regeling in invulling van de randvoorwaarden,26 maar heeft daarmee wel blootgelegd dat we bij overgang van goederen, of dit nou via overdracht onder bijzondere titel, overgang onder algemene titel of in een nieuwe regeling (overdracht onder algemene titel) is, vast willen houden aan op de reeds bestaande leveringsformaliteiten gelijkende principes.

Het is dan ook de vraag welke winst een dergelijke nieuwe regeling van overdracht onder algemene titel in de praktijk op zal leveren, indien vergelijkbare handelingen moeten worden verricht als bij een activa-passivatransactie.27 Het vereist een onderzoek op zichzelf om vast te stellen of de huidige mogelijkheden die de wet biedt inderdaad tekortschieten. Maar indien dit het geval is, zou ik meer voelen voor het uitbreiden van de mogelijkheden van de huidige regeling van juridische fusie en splitsing, dan het introduceren van nog een derde mogelijkheid – en een nieuwe rechtsfiguur, de overdracht onder algemene titel. In Boek 2 is al een regeling met waarborgen op het gebied van publiciteit voor juridische fusie en splitsing neergelegd waar eenvoudig op aangesloten zou kunnen worden, net zoals dat in het Duitse recht het geval is.28Zoals gezegd is dit ook wat Raaijmakers heeft geopperd29 en Huizink heeft iets dergelijks al in 1996 bepleit.30 Maar ook hierbij blijft de vraag in hoeverre voordelen bestaan ten opzichte van de huidige activa-passivatransactie. Een regeling die aansluit op die van de fusie en splitsing brengt immers praktisch gezien niet minder handelingen met zich dan een activa-passivatransactie. De meerwaarde zal volgens Huizink vooral gelegen zijn in het mee overgaan van de passiva.31

96. Inmiddels ben ik afgedwaald van de onderneming als algemeenheid van goederen en als rechtsobject. Desondanks leek het mij van belang stil te staan bij de overgang of overdracht onder algemene titel, omdat het mogelijk een oplossing biedt voor het probleem dat Raaijmakers ziet. Het is naar mijn mening in ieder geval een betere oplossing dan de onderneming als rechtsobject te beschouwen. Van de onderneming als rechtsobject of de algemeenheid van goederen is het lastig gebleken een praktisch en dogmatisch bevredigende regeling te maken, denk aan de poging van Meijers en de vergelijking die ik met het Franse recht heb gemaakt. De overgang onder algemene titel is een bekend fenomeen in ons recht, terwijl de algemeenheid van goederen als rechtsobject dat niet is.