Toetsing van noodzakelijkheid van een opsporingsmethode in abstracto

Indien een (verdachte) burger vindt de strafvorderlijke autoriteiten zijn privacy hebben geschonden, heeft de klacht over artikel 8 EVRM en de eventuele rechtvaardiging van de inbreuk onder lid 2 van dat artikel, altijd betrekking op de toepassing van een opsporingsmethode in concreto. De hierboven behandelde onderdelen van de toets of een inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving laat bij (nieuwe) opsporingsmethoden de vraag open of de toepassing daarvoor ooit noodzakelijk kan zijn. Met andere woorden, bestaat een absolute grens voor (on)toelaatbare inbreuken op de privacy?

Tot op heden heeft het EHRM vrijwel alle opsporingsmethoden in abstraco als niet problematisch beoordeeld (anders dan het BVerfG en het BGH die wel een onaantastbaar Kernbereich privater Lebensgestaltung beschermen1), maar mogelijk wel in concreto indien zij onvoorzienbaar, buitenproportioneel en dissubsidiair worden toegepast. Voorbeelden zijn de onvoorzienbaarheid van bijvoorbeeld de mogelijkheden tot het aftappen van telecommunicatie2 en het gebruik van camerabeelden3 en het buitenproportioneel opslaan van lichaamsmateriaal.4 Deze toegestane methoden hebben allemaal gemeen dat het gaat om de verkrijging van op enigerlei wijze vrijwillig (selectief) geopenbaarde informatie. De enige methode die op dit moment kan worden gebruikt om niet op andere wijze geopenbaarde informatie te verkrijgen en daarom vergelijkbaar is met (neuro)geheugendetectie, is het verhoren van de verdachte (eventueel met gebruik van dwang).

Wanneer de aard en mate van dwang die tijdens een verhoor wordt toegepast het minimumlevel of severity voor artikel 3 EVRM overschrijdt, lijkt een separate artikel 8 EVRM klacht niet te worden beoordeeld. De Grote Kamer overweegt in Jalloh namelijk het volgende: ‘In view of its conclusion that there has been a violation of that provision, it finds that no separate issue arises under Article 8.’5 Gedragingen die de minimale grens niet overschrijden, kunnen wel artikel 8 EVRM schenden.6 De vraag is of opsporingsmethoden die het folterverbod niet overtreden onder artikel 8 EVRM wel absoluut verboden kunnen zijn. De methoden die artikel 3 EVRM namelijk schenden, zijn in abstacto niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Maar bestaat er in de verhouding, of misschien beter: het gat, tussen artikelen 3 en 8 EVRM ruimte voor opsporingsmethoden die in absolute zin verboden moeten zijn maar die de (verdachte) burger niet vernederen? Met andere woorden, dient artikel 8 EVRM bepaalde opsporingsmethoden in abstracto te verbieden ondanks dat die opsporingsmethode het folterverbod niet schendt? Ik kom daarop in de conclusie van dit hoofdstuk en de slotconclusie terug.

Zoals in het laatste hoofdstuk (8), waar onder meer de verhouding tussen de mensenrechtelijke bescherming van de drie in dit onderzoek behandelde rechten aan bod komt, uitgebreid zal worden behandeld, bestaat daarvoor mijns inziens geen ruimte. Dit heeft te maken met de verhouding tussen het recht op respect voor menselijke waardigheid en recht op respect voor privacy, die als lex generalis en lex specialis kan worden beschreven. Zij hebben namelijk eenzelfde structuur: zij beschermen de verdachte in enige vorm tegen ongeoorloofde dwang zodat hij van zijn menselijke capaciteiten gebruik kan maken, te weten de rede om onafhankelijk en zelfstandig te kunnen beslissen. In de kern beschermen zij hetzelfde, namelijk de persoonlijke en onafhankelijke autonomie. Een opsporingsmethode die de kern van privacy dusdanig aantast, zoals marteling waarmee de mentale weerstand wordt gebroken om niet-geopenbaarde informatie te bemachtigen, dat de inzet niet kan worden gerechtvaardigd, is ook vernederend.