7.4.2 Terugwerkende kracht van bekrachtiging

In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of bekrachtiging terugwerkende kracht heeft.1 Dit is mijns inziens opvallend. Hetgeen Van Schaick aanneemt voor de terugwerkende kracht van verjaring, namelijk dat terugwerkende kracht aan verkrijgende verjaring ‘inherent is’, deel ik niet, maar is naar mijn mening wél van toepassing op bekrachtiging. Indien bekrachtiging immers geen terugwerkende kracht heeft, maakt het niet uit of partijen waarbij de vervreemder beschikkingsonbevoegd was, gewoon opnieuw overdragen of kiezen voor bekrachtiging. Het verschil met de gehele overdracht opnieuw laten plaats vinden of bekrachtigen ligt nu juist in het feit dat bekrachtiging wél terugwerkende kracht heeft, terwijl opnieuw overdragen ex nunc werkt.2 De terugwerkende kracht van bekrachtiging blijkt mijns inziens ook expliciet uit de Toelichting Meijers:

(…)

Hijma leidt uit het bovenstaande af dat er altijd een handeling nodig is, die leidt tot bekrachtiging en dat dit bij het intreden van een bloot rechtsfeit niet het geval is. Hij maakt hierbij een onderscheid tussen bekrachtiging en convalescentie. Bekrachtiging ziet dan op het intreden van beschikkingsbevoegdheid door een wilsverklaring afkomstig van degene die bevoegd is om het vereiste te vervullen, terwijl convalescentie5 inhoudt dat de beschikkingsbevoegdheid intreedt door een bloot rechtsfeit. Aan dit onderscheid wordt tevens een onderscheid ten aanzien van de terugwerkende kracht verbonden, waarbij terugwerkende kracht bij convalescentie uit wordt gesloten. Hijma stelt dat een bloot rechtsfeit ‘geen strekking heeft’.6 Hij stelt: “waar iedere strekking ontbreekt, kan per definitie nimmer van terugwerkende kracht sprake zijn.”7

Deze opvatting deel ik niet. Allereerst omdat ik, zoals hierboven reeds gesteld, meen dat terugwerkende kracht hoort bij de ratio van bekrachtiging. 8 Het is een juridisering van een situatie waarin zowel de partijen als de onmiddellijk belanghebbenden ervan uitgegaan zijn dat de rechtshandeling reeds geldig was verricht. In lijn hiermee is de werking ex tunc.9

Waarom geldt anders voor toepassing van art. 3:58 BW het vereiste dat alle onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt? Bij een ex nunc werking is dit moeilijk te verklaren. Terugwerkende kracht is een fictie10, waarmee een bestaande situatie in wezen ‘juridisch gerepareerd’ wordt, juist omdat alle onmiddellijk belanghebbenden er al van uitgingen dat de situatie juridisch was, zoals zij dachten. Dit rechtvaardigt consolidatie ex tunc. Dit lijkt de Hoge Raad ook te bevestigen.11

Daarbij vindt het onderscheid dat Hijma maakt tussen bekrachtiging en convalescentie geen steun in de wet, noch in de Parlementaire Geschiedenis.12

Uit de Toelichting Meijers bij (het huidige) art. 3:69 BW, betreffende de bekrachtiging van een onbevoegde volmacht, staat expliciet dat bekrachtiging terugwerkende kracht heeft.13

Ook uit de Memorie van Antwoord bij het huidige art. 3:58 BW blijkt dit:

Uit bovenstaande passage blijkt mijns inziens dat de aanvankelijk ongeldige overdracht, door bekrachtiging geldig wordt. Dit wijst er op dat die oudere overdracht door de bekrachtiging geldig wordt (ex tunc) en niet dat de overdracht dan later alsnog geldig wordt (ex nunc).14

Tevens blijkt hieruit de terugwerkende kracht van bekrachtiging, ongeacht op welke wijze een voor de geldigheid van de rechtshandeling gesteld wettelijk vereiste intreedt. Dit is van groot belang voor het voorbeeld dat in dit hoofdstuk centraal staat.