III.6.1.5 Toetsingskader

Na de bespreking van de twee categorieën grondslagen, de discussie daarover en de culturele afhankelijk van het privacybegrip, sluit ik deze paragraaf af met het opstellen van een toetsingskader waarmee antwoord wordt gegeven op de eerste deelvraag van dit hoofdstuk: op welke wijze wordt het recht op privacy in de rechtstheoretische en (rechts)filosofische literatuur beschreven? Dit kader geeft ten eerste een duidelijk overzicht van mijn opvatting op de hierboven gepresenteerde theoretische grondslag van het recht op respect voor privacy zoals dat van belang is voor het (strafproces)recht in het algemeen en het gebruik van (neuro)geheugendetectie in het bijzonder. Ten tweede kan in het vervolg van dit hoofdstuk deze normatieve visie op privacy worden vergeleken met de positiefrechtelijke analyse van het recht op privacy van artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw. Na de vergelijking van het normatieve en positiefrechtelijke deel kan een toetsingskader worden opgesteld waaraan (nieuwe) opsporingsmethoden mijns inziens moeten worden getoetst of de toepassing van die methode in overeenstemming is met het recht op privacy.

Voor mij is buiten elke twijfel verheven dat privé of persoonlijk bij het recht op respect op privacy niet alleen ‘exclusief of besloten’ betekent maar ook ‘bij een bepaald persoon horend’. De eerste definitie is het eigendomsrechtelijke deel van privacy, terwijl de tweede definitie het persoonlijkheidsrechtelijke deel is. Privacy zien als een onderdeel van het eigendomsrecht óf het persoonlijkheidsrecht is te beperkt. De twee categorieën grondslagen die regelmatig als concurrerende theorieën worden gepresenteerd, zijn mijns inziens complementaire theorieën. Privacy betekent zowel ‘geheimhouden’ als ‘openbaren’. De verhouding tussen de twee verschillende elementen van privacy beschouw ik als een doel-middel relatie. Het doel van privacy is niet om alles (of zoveel mogelijk) geheim te houden en af te zonderen maar om een leven te leiden in overeenstemming met persoonlijke voorkeuren, overtuigingen passend bij de eigen persoonlijkheid. Om zo’n leven te kunnen leiden, is enige vorm en mate van geheimhouding en afzondering wel noodzakelijk. Zonder privacy-als-geheimhouding is privacy-als-persoonlijkheid niet mogelijk.

Zo worden theorieën en politieke overtuigingen bijvoorbeeld in eerste instantie in een exclusieve setting (bijvoorbeeld het onderwijs) getest en eventueel aangepast. Het aangaan van (liefdes)relaties speelt zich voor een (groot) deel af in beslotenheid zodat spontaniteit niet verloren gaat omdat anderen meekijken en intimiteit mogelijk is zonder dat anderen meekijken. Specifiek betekent dit bijvoorbeeld dat de afscherming van communicatie dus een middel is om intimiteit te bereiken. Een ander voorbeeld: de hersenen, als onderdeel van het lichaam, moeten kunnen worden gevrijwaard van inmenging zodat de persoon zijn geest, zijn psyche kan ontwikkelen en zich overeenkomstig zijn voorkeuren kan uiten en gedragen. In het algemeen maakt privacy-als-geheimhouding privacy-als-persoonlijkheid dus mogelijk. De vraag rijst dan wat precies mag worden afgeschermd. Onder de besloten, exclusieve sfeer die bescherming verdient, vallen de fysieke privacy, ruimtelijke privacy1 en informationele privacy.2 Een burger heeft een exclusief beschikkingsrecht betreffende zijn lichaam als onderdeel van de fysieke privacy, zijn gedrag als onderdeel van zowel de fysieke als ruimtelijke privacy, zijn roerende en onroerende goederen als onderdeel van zowel informationele als ruimtelijke privacy en gegevens als onderdeel van de informationele privacy. Deze afscherming en geheimhouding maakt het de burger mogelijk zich te ontwikkelen en uiten overeenkomstig zijn voorkeuren.

Zowel bij de fysieke privacy als de ruimtelijke privacy gaat het om een privacyelement zoals omschreven in de paragraaf over de afzonderings- en geheimhoudingsgrondslag. Deze twee vormen van privacy bieden de burger de mogelijkheid om zijn lichaam en de ruimtes waarin zijn leven zich afspeelt geheim te houden, af te zonderen van inmenging door derden. Hierdoor heeft hij de mogelijkheid om een intiem leven te leiden. De fysieke privacy omvat de bescherming van het lichaam. Hieronder vallen onder meer de lichamelijke en geestelijke integriteit en genetische privacy.3 De mens heeft exclusieve zeggenschap en controle over bijvoorbeeld het ondergaan van medische ingrepen, waaronder ook genetische manipulatie. Het lichaam en de geest zijn de ‘instrumenten’ waarmee het private, intieme leven worden geleid. De ruimtelijke privacy is de cirkel om de mens, de plaats waar het intieme leven wordt geleid. Onder meer de onschendbaarheid van de woning en de bescherming tegen ongewenste waarnemingen4 vallen hieronder. De informationele privacy is een reactie op de klassieke geheimhoudingsgrondslagen. Gezien de mogelijkheden van elektronische apparaten, waaronder bij uitstek camera’s en computers, is het moeilijk het lichaam en de ruimtelijke omgeving besloten of exclusief te houden. Informationele privacy voegt aan de fysieke en ruimtelijke privacy elementen toe over controle en zeggenschap over gegevens, zoals informationele ontoegankelijkheid,5 bijvoorbeeld ook over genetische aangelegenheden en het medische dossier, en het recht op vergetelheid. De informationele privacy omvat dus ook de exclusiviteit over gegevens uit de andere privacyelementen. Hiermee heeft de burger (enige) controle over zijn gegevens die bij anderen bekend zijn of door anderen worden beheerd.

Deze eigen, afgeschermde, exclusieve ruimte rond en van een persoon is noodzakelijk zodat hij beslissingen over het eigen leven kan nemen zonder dwang en op basis van zijn persoonlijkheid, persoonlijke voorkeuren en overtuigingen. Met andere woorden, de afscherming van en de exclusieve beschikking over fysieke, ruimtelijke en informationele privacy maken ‘besluitvormingsprivacy’ mogelijk. Met besluitvormingsprivacy wordt bedoeld ‘a space for manoeuvre in social action that is necessary for individual autonomy’.6 Privacy stelt de burger dus in staat om zichzelf te zijn, om zelf te beslissen. Het begrip ‘zelf’ heeft hier twee betekenissen. Eerst houdt het in dat de persoon zelfstandig, dus zonder dwingende invloed van anderen, beslissingen neemt. Ten tweede betekent het dat de persoon op basis van zijn eigen opvattingen en voorkeuren beslissingen kan nemen. Het is dan een onafhankelijke en eigen, bij de persoon horende beslissing. Ook als slechts enkele personen worden toegelaten in de persoonlijke ruimte, dan is de kans groot dat zonder (vergaande) dwang en op basis van eigen voorkeuren wordt beslist. Enige vorm van exclusiviteit is belangrijk omdat daarmee onder andere spontaniteit wordt behouden. Spontaniteit is voor het aangaan en onderhouden van relaties7 en de ontwikkeling tijdens het onderwijs8 een essentiële voorwaarde.9 Als anderen (beter: onbekenden) meekijken en -luisteren, passen de meeste mensen hun gedrag aan, aan sociale normen. Zo is het gedrag van verliefden in het openbaar anders dan in de beslotenheid van de woning. Beslotenheid neemt een groot deel van normconformatie en sociale wenselijkheid bij gedrag en uitingen weg. En juist die spontaniteit is een noodzakelijke voorwaarde voor sociale, emotionele en intieme relaties en voor het ontwikkelen en testen van ideeën en opvattingen. Het gevoel niet te worden bekeken, maakt het mogelijk volledig jezelf te zijn omdat sociale, maatschappelijke normen niet of op een andere wijze gelden.

Dit brengt mij op het laatste punt van deze conclusie. De privésfeer is inbeginsel onschendbaar. Burgers moeten worden beschermd tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In The Limits of Privacy worden door Etzioni algemene belangen (volksgezondheid en voorkoming, opsporing en berechting van strafbare feiten) afgewogen tegen het recht op respect voor privacy.10 Bij gedragingen die een gevaar voor de volksgezondheid opleveren of verboden handelingen, kan de privacy van de normovertreder worden beperkt ten bate van het algemene belang. Gevaarlijke, gevaar zettende of illegale handelingen horen niet te worden beschermd met een beroep op het recht op respect voor privacy.11 Privacy is geen concept om in beslotenheid en exclusiviteit strafbare feiten te plegen.

Voor de beoordeling van de inzet van opsporingsmethoden aan het filosofische concept privacy betekent dit dat moet worden overwogen of de methode (1) een inbreuk op het afgeschermde deel van de persoonlijke levenssfeer maakt, dat bestaat uit de fysieke, ruimtelijke en informationele privacy. Daarnaast kan de persoonlijke levenssfeer worden beperkt (2) doordat iemand niet vrijelijk over zijn eigen leven kan beslissen, niet onbevangen zichzelf kan zijn (mogelijk doordat een inbreuk op de fysieke, ruimtelijke en/of informationele privacy is gemaakt). In de filosofische literatuur wordt relatief weinig (specifieke) aandacht besteed aan rechtvaardigingen op inbreuken op de privacy.

Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de afname van (neuro)geheugendetectie in het strafprocesrecht betekent dit dat moet worden overwogen of de methode een ongerechtvaardigde inbreuk op het afgeschermde deel van de persoonlijke levenssfeer maakt, namelijk het lichaam als onderdeel van de fysieke privacy en het geheugen als onderdeel van de besluitvormingsprivacy. Specifiek gaat het hierbij om het onderdeel fysieke privacy, omdat de resultaten van de GKT afkomstig zijn uit de hersenen van de verdachte. Verder wordt onderzoek gedaan naar niet geopenbaarde herinneringen, terwijl de zelfstandige en persoonlijke afweging waarom en met wie herinneringen worden gedeeld een onderdeel is van de besluitvorming met betrekking tot het persoonlijke leven. Als laatste moet worden beoordeeld of een eventuele inbreuk op privacy kan worden gerechtvaardigd in het licht van algemene belangen zoals het opsporen van strafbare feiten.

Het toetsingskader zoals dat in deze paragraaf is opgesteld, kan worden vergeleken met het juridische privacy concept om de overeenkomsten en verschillen tussen het normatieve en positiefrechtelijke begrip te analyseren. Daarnaast kunnen concrete wettelijke bepalingen – zoals de bevoegdheid om (neuro)geheugendetectie in het strafprocesrecht toe te passen – worden getoetst aan het normatieve kader. Deze twee onderwerpen – de vergelijking tussen het normatieve en juridische concept en de toetsing van (neuro)geheugendetectie aan (het recht op) privacy – komen in de laatste twee paragrafen aan bod. In de volgende paragraaf wordt eerst de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad over het recht op privacy geanalyseerd.