2.6.1 Binding met de vastgestelde feiten

Van een pleitbaar standpunt kan zowel in de fiscale boete- als in de fiscale strafjurisprudentie uitsluitend worden gesproken als de feiten waar het desbetreffende standpunt op moet berusten, door de rechter in feitelijke instantie zijn vastgesteld.1 Deze feiten vormen in veel gevallen dezelfde feiten die de belastingrechter in het kader van de beoordeling van het belastinggeschil en de strafrechter in het kader van de beoordeling of de aangifte onjuist is reeds heeft vastgesteld. In dat geval hoeft de belastingplichtige, gegeven de vastgestelde feiten, uitsluitend te stellen en te beargumenteren dat er sprake is van een pleitbaar standpunt, hoewel, zoals eerder in dit hoofdstuk in paragraaf 2.4.3 uiteengezet, zelfs dat strikt genomen niet noodzakelijk is. De rechter kan immers ook uit eigen beweging concluderen dat het ingenomen standpunt pleitbaar is.

Het is echter ook denkbaar dat het pleitbare standpunt wordt gebaseerd op feiten die de rechter bij de beoordeling van het belastinggeschil of van de onjuistheid van de aangifte nog niet heeft vastgesteld.2 Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin de belastingplichtige het standpunt heeft ingenomen dat hij buiten Nederland woont en dat deze omstandigheid meebrengt dat over bepaalde inkomsten geen belasting wordt geheven, terwijl de rechter voor de heffing over die inkomsten de woonplaats niet van belang heeft geacht. In het kader van de beoordeling van het belastinggeschil hoeft de rechter dan niet te hebben vastgesteld of de belastingplichtige buiten Nederland woont. Aannemende dat het standpunt dat een woonplaats buiten Nederland consequenties heeft voor de belastingheffing over de inkomsten objectief voldoende verdedigbaar is, is het in het kader van de beoordeling of in deze situatie ook daadwerkelijk kan worden gesproken van een pleitbaar standpunt van belang dat alsnog die onderliggende feiten kunnen worden vastgesteld aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat het standpunt van de belastingplichtige over zijn woonplaats juist of op z’n minst ook verdedigbaar is. In dit geval ligt het naar mijn mening op de weg van de belastingplichtige om de feiten aan te voeren die weliswaar bij de beoordeling van het belastinggeschil of de onjuistheid van de aangifte niet relevant bleken te zijn, maar in het kader van de beoordeling of het standpunt pleitbaar is wel van belang zijn.3 Het is vervolgens de vraag op wie de bewijslast rust als de aangevoerde feiten door de inspecteur worden weersproken.4 De belastingkamer van de Hoge Raad heeft zich in dit verband nog niet over de verdeling van de bewijslast uitgelaten.5 In de fiscale strafjurisprudentie ben ik deze situatie niet tegengekomen. Naar mijn mening mag de last om de door hem aangevoerde feiten aannemelijk te maken zowel in het fiscale boete- als in het fiscale strafrecht echter niet uitsluitend bij de belastingplichtige worden gelegd.

Het voorgaande wil nog niet zeggen dat de onderliggende feiten ook altijd in de aangifte moeten zijn terug te vinden. Of daarvan sprake moet zijn, is afhankelijk van het desbetreffende pleitbare standpunt: als in de aangifte uitsluitend een kwalificatie van de feiten wordt gevraagd en niet de onderliggende feiten zelf, zullen die feiten ook niet in de aangifte hoeven te zijn opgenomen.