5.5.2 Erfdienstbaarheid

144. Ook de erfdienstbaarheid is ondeelbaar. Dit blijkt uit art. 5:76 BW. Wordt het heersende erf verdeeld, dan blijft de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte waarvan zij ten voordele kan strekken (lid 1) en wordt het dienende erf verdeeld, dan blijft de last rusten op ieder gedeelte ten aanzien waarvan uitoefening van de erfdienstbaarheid mogelijk is (lid 2). Ook deze regels zorgen er – net als bij de zekerheidsrechten – voor dat geen afbreuk gedaan kan worden aan de rechten van de rechthebbende door gedeeltelijke vervreemding van het ‘onderpand.’ Van een verdeling in aandelen wordt niet gesproken, omdat een recht van erfdienstbaarheid ook alleen maar kan rusten op onroerende zaken en slechts kan strekken ten behoeve van onroerende zaken (de ‘erven’, zie art. 5:70 BW).1

Hierin is een onderscheid gelegen met pand en hypotheek en in deze zin zou gezegd kunnen worden dat het recht van erfdienstbaarheid dan ook écht ondeelbaar is.2 Desalniettemin kan uiteraard een erf in gemeenschap aan twee eigenaren toebehoren en de eigenaren zijn dan gezamenlijk gerechtigd tot of verplicht uit de erfdienstbaarheid. In zoverre is er geen verschil met pand en hypotheek. Het verschil is slechts dat een aandeel in een onroerende zaak niet object van een erfdienstbaarheid kan zijn en dat ten laste van zo’n aandeel ook geen erfdienstbaarheid gevestigd kan worden. Voor het overige kan deze bepaling ons net zo min als art. 3:230 BW helpen bij het antwoord op de vraag of één recht (van erfdienstbaarheid) op twee of meer onroerende zaken tezamen mogelijk is. Ook bij de erfdienstbaarheid geven de regels van ondeelbaarheid slechts aan in hoeverre op welk (deel van het) object wie welke rechten kan doen gelden.

145. In het Duitse recht worden de Dienstbarkeiten (dienstbaarheden, servituten) onderscheiden in erfdienstbaarheid (Grunddienstbarkeit), vruchtgebruik (Nießbrauch) en de beperkte persoonlijke dienstbaarheid (beschränkte persönliche Dienstbarkeit). Dit laatste recht is een recht dat te vergelijken is met de kwalitatieve verplichting in het Nederlandse recht; het is een beperkt recht dat dezelfde inhoud kan hebben als een recht van erfdienstbaarheid, maar is aan actieve zijde niet gekoppeld aan de hoedanigheid van eigenaar van het heersende erf, maar aan een persoon (§1090 Abs. 1 BGB).

In de literatuur wordt met betrekking tot de erfdienstbaarheid aangenomen dat het bestaan van een Gesamtgrunddienstbarkeit, waarbij één erfdienstbaarheid op meerdere onroerende zaken rust, mogelijk is. Dit wordt indirect afgeleid uit §1026 BGB, waarin is bepaald dat bij verticale splitsing3 van het dienende erf de delen, die buiten het bereik van uitoefening liggen, ingeval de erfdienstbaarheid in haar uitoefening tot een deel van het perceel was beperkt, vrij worden van het recht van erfdienstbaarheid. Dit zou betekenen dat wanneer het gebruik vóór de splitsing van het dienende erf niet beperkt was tot een deel daarvan, het recht van erfdienstbaarheid in zijn geheel op de twee percelen die ontstaan na de splitsing komt te rusten.4 Voor de beschränkte persönliche Dienstbarkeit wordt hetzelfde aangenomen.5 Bij de erfdienstbaarheid zou splitsing van het heersende erf ook leiden tot het ontstaan van een Gesamtrecht waarbij dit ene recht meerdere objecten omvat.6 Dit kan echter niet juist zijn, nu na de splitsing van het heersende erf niet meerdere objecten van het recht van erfdiebstbaarheid ontstaan, maar meerdere rechtssubjecten tot de erfdienatbaarheid gerechtigd worden.7

In zijn algemeenheid echter kan bij het bestaan van een Gesamtrecht, zoals we zagen bij de Gesamthypothek (paragraaf 5.4) niet geconcludeerd worden tot het bestaan van één recht op meer objecten tezamen. Dat iets een Gesamtrecht is, houdt slechts in dat op meerdere onroerende zaken dezelfde verplichting drukt.