II.4.10.2 Onzekerheid bij afbakening van de kapitaalsfeer

Aangenomen dat een onbelastbare kapitaalsfeer bestaat, hetgeen naar mijn mening uiteindelijk wel ligt besloten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, rijst de vraag naar de afbakening tot contractuele relaties. Daarover is voor de Wet OB 1968 weinig bekend. Ook ontbreken toelichtingen van de (Unie)wetgever of uitvoeringsinstanties over dit thema. Duidelijk is slechts dat voor de heffing van omzetbelasting niet zonder meer mag worden aangesloten bij de privaatrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking (zie par. 4.4.3). Een complicatie is echter dat het onderscheid tussen kapitaal en een lening, die wel uit een contractuele relatie voortvloeit, bij uitstek juridisch is. Economisch valt het onderscheid tussen kapitaal en een lening niet scherp te maken (zie par. 4.3.4). In mijn visie is het onder deze omstandigheden noodzakelijk toch het nodige gewicht toe te kennen aan de privaatrechtelijke vorm, mede met het oog op de rechtszekerheid. Daarbij kan in uitzonderingsgevallen aanleiding bestaan privaatrechtelijk als lening vormgegeven geldverstrekkingen voor de Wet OB 1968 als kapitaal te behandelen (zie par. 4.4.3). Nochtans bestaat op dit punt een mate van rechtsonzekerheid over de uitleg van de Wet OB 1968. Dit speelt in het bijzonder in de context van deelnemingen in entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid (zie par. 4.8.2).