5.5.3 Toepassing orgaanleer en fictieleer op kennis van functionarissen

113. In de Nederlandse rechtsliteratuur is vrij veel geschreven over de consequenties van de orgaanleer en de fictieleer voor de toerekening van feitelijke handelingen.1 De door mij bestudeerde publicaties vermelden vrijwel niets over de consequenties voor de toerekening van kennis.2 Ik schets die daarom hierna, mede aan de hand van Duitse publicaties over dit onderwerp. Daarbij ga ik eerder uit van de archetypen van orgaanleer en fictieleer dan van de theorieën met al hun nuances zoals de aanhangers daarvan die naar voren hebben gebracht. Het doel is om te schetsen welke problemen beide theorieën wel en niet oplossen, niet om de denkbeelden van bepaalde rechtsgeleerden te weerleggen.

Orgaanleer en fictieleer hebben alleen betrekking op eigen kennis van de rechtspersoon. Zij proberen een antwoord te bieden op de vraag hoe het kan dat wij aan entiteiten die niet zelf kunnen handelen of willen, handelingen en de wil van anderen toeschrijven als eigen handeling en eigen wil. Voor de toerekening van kennis van gevolmachtigden en ondergeschikten aan de rechtspersoon is geen afzonderlijke theorie nodig; daarvoor gelden dezelfde regels als voor natuurlijke personen (art. 2:5 BW). Het formuleren en toepassen van dergelijke regels is allesbehalve eenvoudig, maar orgaan- en fictieleer zijn niet ontworpen om dat type toerekening te verklaren.

114. Aan de hand van de orgaanleer is het niet lastig om kennis van organe toe te rekenen aan de rechtspersoon: de kennis van het orgaan is de kennis van de rechtspersoon. Wel vond ook reeds Gierke dat dit slechts geldt voor vertegenwoordigingsbevoegde organen (doorgaans het bestuur).3 De gelijkschakeling van orgaan en rechtspersoon is namelijk gebaseerd op de bevoegdheid van het orgaan om de rechtspersoon extern te binden. Problematischer is in de orgaanleer het toerekenen van de kennis van een individueel lid van een meerhoofdig orgaan aan de rechtspersoon. De individuele bestuurder is immers geen orgaan, maar slechts lid van een orgaan.4 Een dubbele toerekening is dan nodig: de kennis van een individuele bestuurder geldt als kennis van het orgaan en kennis van het orgaan geldt als kennis van de rechtspersoon.5 In Duitsland werd traditioneel de orgaanleer aangehangen, ook al heeft de wetgever van het BGB zich uitdrukkelijk van een keuze onthouden.6 In een uitspraak uit 1935 achtte het Reichsgericht vanzelfsprekend dat kennis van het individuele orgaanlid kennis van de rechtspersoon is.7 Dat is heden ten dage in Duitsland zeer omstreden.8 In 1996 heeft het BGH uitdrukkelijk overwogen dat de toerekening van de kennis van een orgaan aan de rechtspersoon niet haar grondslag vindt in de orgaanleer, maar in de bescherming van het handelsverkeer.9

115. Problematisch is binnen de orgaanleer de definitie van orgaan. Die definitie ligt niet vast, en de interpretatie ervan kan ruim of juist nauw zijn. Daarom is het lastig om de kring van personen te bepalen wiens kennis geldt als die van de rechtspersoon (zie daarover par. 5.5.4).

De absolute toerekening die in beginsel uit de orgaanleer volgt, levert ook in ander opzicht problemen op. Zij zorgt ervoor dat ook privékennis van een orgaan geldt als kennis van de rechtspersoon, terwijl dat niet altijd wenselijk is.10 Met de orgaanleer is daarnaast niet te verenigen dat kennis van een bestuurder van de ene rechtspersoon niet wordt toegerekend aan een andere rechtspersoon waarvan hij ook bestuurder is, bijvoorbeeld omdat een geheimhoudingsplicht dat verhindert. Met een beroep op de orgaanleer is wel verdedigd dat de rechtspersoon niet kan vergeten: alle kennis die hij ooit via zijn organen heeft verworven, wordt hij geacht te houden.11 Met een zo ruime toerekening zouden onredelijk hoge eisen worden gesteld aan de organisatie van de rechtspersoon. Voor de toerekening van kennis die versplinterd binnen de rechtspersoon aanwezig is, is de orgaanleer eveneens ongeschikt. Indien niet alle wetenden ook orgaan zijn, biedt de orgaanleer geen handvat voor kennistoerekening. Wordt het begrip orgaan ruim opgevat, dan leidt de orgaanleer tot een vrijwel onbegrensde toerekening en ‘optelling’ van binnen de rechtspersoon aanwezige kennis.12

116. De fictieleer kent geen bijzondere regels voor de toerekening van kennis van organen aan de rechtspersoon. Kennis van organen wordt op dezelfde manier toegerekend als kennis van andere vertegenwoordigers en per geval moet worden bezien of toerekening gerechtvaardigd is.13 Dat kennis van een orgaan zoals het bestuur gemakkelijker wordt toegerekend dan kennis van een eenvoudige gevolmachtigde, hangt samen met de functie van het orgaan.14 Het bestuur heeft geen specifieke of beperkte, maar algemene vertegenwoordigingsbevoegd. Bovendien heeft het bestuur de plicht en de mogelijkheid om ervoor te zorgen dat het alle binnen de onderneming aanwezige informatie ontvangt die het nodig heeft voor het nemen van de juiste beslissingen. Problematisch binnen de fictieleer (indien strikt toegepast) is wel dat de rechtspersoon geen ‘eigen kennis’ kan hebben. Alle kennis ‘van de rechtspersoon’ is kennis van anderen die aan hem wordt toegerekend.15 Sommige rechtsgevolgen treden echter alleen in bij eigen kennis. Denk aan de eigen schuld van de verzekerde (art. 7:952 BW) of de ontoelaatbaarheid van een uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen opzettelijke wanprestatie. In situaties waarin ‘eigen kennis’ van de rechtspersoon nodig is, zou men toch willen aannemen dat de rechtspersoon het relevante feit kende indien de bestuurder het kende. Daarvoor biedt de fictieleer echter geen ruimte, althans kan die leer niet verklaren dat een rechtspersoon geacht wordt ‘eigen kennis’ te hebben. Problematisch is daarnaast dat ook de fictieleer geen handvat biedt voor de toerekening van kennis in geval van kennisversplintering. Bij de fictieleer worden op organen dezelfde regels toegepast als op gevolmachtigden. De regels over toerekening van kennis van gevolmachtigden zijn echter niet van toepassing op gevallen van kennisversplintering. Dat wordt toegelicht in par. 7.7.4.

De conclusie is dan ook dat orgaanleer noch fictieleer geschikt is om te verklaren waarom en in welke gevallen kennis van een individu geldt als kennis van de rechtspersoon.