Margin of appreciation

Wat betreft de margin of appreciation hangt de wijdte daarvan af van (1) de Europese consensus;1 (2) het belang van het grondrecht voor het individu2 en; (3) het doel dat met de inbreuk wordt gediend.3

Als sterke overeenstemming tussen de lidstaten bestaat over de regulering van een thema, dan is de margin of appreciation eng.4 Met andere woorden, als de meerderheid het eens is dan is er weinig ruimte voor uitzonderingen. Dit geldt ook voor de toepassing van opsporingsmethoden en andere strafprocessuele regels. In het Verenigd Koninkrijk bestond een ongelimiteerde opslag van DNA-materiaal en vingerafdrukken, ook als verdachte uiteindelijk niet worden veroordeeld. Een belangrijk argument om de margin of appreciation voor het Verenigd Koninkrijk betreffende de opslag van lichaamsmateriaal en vingerafdrukken te beperken, is volgens het EHRM de sterke consensus bij de overige lidstaten om de opslag te beperken.5 In de zaak Brunet oordeelt het Hof ook dat de ongedifferentieerde opslag van aangiftes ook de margin of appreciation miskent.6 De aangifte tegen Brunet wordt, ondanks dat de zaak via mediation is opgelost en geen vervolging is ingesteld, op dezelfde wijze en voor dezelfde lengte opgeslagen in het politieel documentatieregister als zaken die wel tot een veroordeling hebben geleid. Bij de beoordeling van een nieuwe opsporingsmethode zouden overwegingen over de inbreuk op privacy en de bepaling waarmee de inbreuk wordt gerechtvaardigd als voorbeeld kunnen worden gebruikt indien binnen de lidstaten van de Raad van Europa consensus bestaat. Op het gebied van (neuro)geheugendetectie bestaat deze consensus niet en derhalve hebben (op dit moment) lidstaten een brede margin of appreciation om de rechtvaardiging van deze inbreuk op een bepaalde, eigen manier vorm te geven.

De tweede factor die de margin of appreciation bepaalt, is het belang van het specifieke grondrecht voor het individu.7 Het EHRM specificeert niet nader welke rechten of delen van rechten in het bijzonder belangrijk zijn voor het individuele bestaan, de persoonlijke identiteit en het intieme privéleven. Aan de hand van haar analyse van de jurisprudentie van het Hof concludeert Gerards dat de zogenoemde ‘kernrechten’ (aspecten van) grondrechten betreffen die worden verbonden met de noties menselijke waardigheid en persoonlijke autonomie.8 Precies bij deze kernnoties van het EVRM – menselijke waardigheid, persoonlijke autonomie – is de margin of appreciation die aan staten wordt toegekend smaller. Deze concepten zijn namelijk essentieel voor het menselijk bestaan in overeenkomst met de gedachten van het mensenrechtenverdrag.

Voor het strafprocesrecht zijn voornamelijk de grenzen van belang die aan het overheidsoptreden door artikel 3 en 8 EVRM worden gesteld. De positie van de verdachte op grond van artikel 6 EVRM wordt namelijk niet in verband gebracht met de noties menselijke waardigheid en persoonlijke autonomie, maar enkel met processuele autonomie.9 Wat betreft de vaststelling van de margin of appreciation bij inbreuken op artikel 8 EVRM is dus belangrijk of de kern van privacy wordt aangetast, waarbij de kern mijns inziens bestaat uit een afgesloten, exclusieve sfeer waardoor een burger autonoom beslissingen over de kwaliteit van zijn leven kan nemen.10 Dit is voor het geval bij onderwerpen die de persoonlijke identiteit (waaronder onder andere persoonlijke data11 en mijns inziens ook het geheugen en herinneringen vallen) betreffen. Herinneringen zijn van de buitenwereld afgeschermd en wel op zo’n manier dat, wanneer niet door de persoon zelf op enigerlei wijze worden geopenbaard, anderen nooit kennis ervan kunnen nemen. Herinneringen zijn derhalve bijzonder goed afgeschermd. Daarnaast maken zij deel uit van de kern van het menselijk bestaan. De mens is natuurlijk meer dan de opstelsom van zijn herinneringen, ervaringen, maar deze bepalen voor een belangrijk deel de persoonlijke identiteit. Wat een persoon meemaakt in zijn leven, welke relaties hij aangaat, onderhoudt en verliest en hoe hij vervolgens op basis van zijn ervaringen zijn gedrag continueert of aanpast, vormen zijn persoonlijkheid. De vrije beschikking over herinneringen is mijns inziens een kernonderdeel van het privéleven. Dit betekent dat de afname van (neuro)geheugendetectie artikel 8 EVRM in de kern raakt en daardoor de margin of appreciation smaller is.

De derde factor die van belang is om de wijdte van de margin of appreciation te bepalen, is het doel dat met de inbreuk op een grondrecht wordt gediend.12 Voor de voorkoming en opsporing van strafbare feiten bestaat een zekere margin of appreciation,13 lidstaten mogen met enige vrijheid bepalen bepaalde opsporingsmethoden wel en andere niet in te zetten. Zo bezitten staten in bepaalde mate vrijheid om voor bepaalde methoden te kiezen om terrorisme14 en georganiseerde criminaliteit15 te bestrijden. Deze ruimte is echter bij lichtere delicten smaller.16 Het doel de voorkoming en opsporing van strafbare feiten leidt derhalve niet telkens tot dezelfde wijdte van de margin, maar is afhankelijk van het specifieke doel, in dit geval het specifieke delict dat wordt voorkomen of opgespoord. Dit betekent voor de (in verhouding met andere opsporingsmethoden ingrijpende) (neuro)geheugendetectie bij ernstigere delicten een zekere margin of appreciation bestaat.

Voor de GKT betekent dit, kort gezegd, dat waarschijnlijk een zekere margin of appreciation bestaat om de opsporingsmethode te gebruiken. Omdat geen Europese consensus bestaat, hebben lidstaten op dit moment een ruimere margin of appreciation. Daarnaast is het waarschijnlijk dat de methode zal worden gebruikt bij de opsporing van (zeer) ernstige misdrijven vanwege de kosten en de grote inbreuk op het recht op respect voor privacy. Bij ernstige strafbare feiten bezitten lidstaten een ruimere margin of appreciation om de opsporing daarvan vorm te geven. Tegenover deze twee factoren die bij (neuro)geheugendetectie een ruime margin of appreciation aanduiden, staat dat een belangrijk, misschien zelfs het belangrijkste, facet van de persoonlijke identiteit – namelijk afgeschermde herinneringen – wordt onderzocht. Autobiografische herinneringen zijn bijvoorbeeld gerelateerd aan het stellen van doelen, het ontwikkelen van het zelf om de doelen te kunnen bereiken en het uiteindelijk bereiken (of verwerpen) van doelen. Dit alles zorgt ervoor dat een meer coherent beeld wordt ontwikkeld over de persoon en dat persoonlijke voorkeuren worden ontwikkeld. Omdat (neuro)geheugendetectie onderzoek verricht naar de kern van de mens en dus de kern van het privéleven neemt de wijdte van de margin of appreciation af. De vraag is echter hoe deze drie factoren zich ten opzichte van elkaar verhouden. Waarschijnlijk blijft de facto enige ruimte over gezien de eerste twee factoren.