II.4.10.6 Onzekerheid gevolgen aandelenoverdrachten

Ook betreffende aandelenoverdrachten bestaat in het huidige recht een aantal onzekerheden. Zo zijn verschillende inzichten mogelijk omtrent de vraag of bij aandelenoverdrachten aan en door de emittent van die aandelen eveneens sprake is van dienstverlening onder bezwarende titel (zie par. 4.6.1.2 en 4.7.2.2). Ook de mogelijkheden voor toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 bij aandelenoverdrachten en de gevolgen van een overdracht van aandelen van een onderdeel van een fiscale eenheid zijn allerminst helder te noemen (zie par. 4.6.5). Het meest in het oog springend is wat mij betreft echter de onzekerheid over de vraag wanneer een ‘gewone’ aandelenoverdracht door een ondernemer een economisch karakter heeft en wat dan de gevolgen zijn voor het recht op aftrek van voorbelasting (zie par. 4.6.2.3 en 4.6.4). In het bijzonder het arrest van het Hof van Justitie in de zaak AB SKF zorgt in dat verband voor verwarring. Daarbij spelen drie aspecten een rol.

Ten eerste zou een aandelenoverdracht naar mijn mening alleen als economisch moeten worden erkend als het voorafgaande houden van de aandelen economisch van karakter was. Een mogelijke lezing van het arrest in de zaak AB SKF is echter dat een samenhang tussen de aandelenoverdracht en de organisatie van een concern waartoe de aandeelhouder behoort, ook een factor van betekenis is. Zoals in paragraaf 4.6.2.3 is betoogd, staat het arrest in de zaak AB SKF in zoverre op gespannen voet met andere jurisprudentie en is het ook niet logisch. Voor het tweede aspect moet de stap worden gezet dat een aandelenoverdracht onderdeel is van een economische activiteit. In die situatie rijst de vraag wanneer de overdracht een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk is van een belastbare activiteit. Dit is niet duidelijk. Naar mijn mening behoort dit alleen het geval te zijn als de overdracht systematisch voortvloeit uit de belastbare activiteit (‘core business’) van de aandeelhouder zelf. Een mogelijke lezing van het arrest in de zaak AB SKF is echter dat de organisatie van een concern ook een rol kan spelen in deze beoordeling, in de zin dat steeds sprake is van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk als een aandelenoverdracht met die organisatie samenhangt. Dat maakt het helemaal ingewikkeld. Ten derde is er de vraag wanneer voor een aandelenoverdracht gemaakte kosten behoren tot de directe kosten (in beginsel geen aftrek van voorbelasting) dan wel tot de algemene kosten (pro rata aftrek). Wat dit betreft lijkt de teneur in het arrest in de zaak AB SKF dat sneller dan in andere context van algemene kosten sprake is, maar de betreffende rechtsoverwegingen zijn allerminst duidelijk. De financiële belangen van de ene of de andere uitkomst zijn in potentie groot. De opbrengst van een ‘verlengstukaandelenoverdracht’ behoort, bijvoorbeeld, meegenomen te worden in de berekening van het pro rata, dat daardoor flink lager kan uitvallen.

In de nationale jurisprudentie lijkt verschillend te worden omgegaan met het arrest in de zaak AB SKF (zie par. 4.6.4.3). Verder wekt het beleid van de staatssecretaris van Financiën voor bepaalde gevallen vertrouwen op dat aandelenoverdrachten geen invloed hebben op het pro rata en dat kosten voor aandelenoverdrachten zonder meer algemene kosten zijn (zie par. 4.6.4.4). Dit beleid neemt iets van de onzekerheid weg, maar kan, zo algemeen als het is geformuleerd, naar mijn mening wel tot resultaten leiden die inbreuk maken op het Unierecht (zie par. 4.6.4.3 en 4.6.4.4). Ten slotte is een in de jurisprudentie nog onbesliste aangelegenheid hoe een overdracht van een deelneming vanuit een fiscale eenheid uitwerkt. Daar kan op verschillende manieren tegenaan worden gekeken (zie par. 4.6.5.2).