Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/5.4.2
5.4.2 Taken en werkzaamheden van dagelijksbeleidsbepalers
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015,
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS597603:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
De term “freedom to outsource” ontleen ik aan Czech & Szlachetka 2009, die daarbij overigens schreven over de Europese richtlijnen ten aanzien van beleggingsondernemingen. Er valt echter ook te wijzen op het beginsel van ondernemersvrijheid uit art. 16 Handvest en de daarop gebaseerde jurisprudentie, zoals HvJEG 14 mei 1975, C-4/73 (Nold) en HvJEG 27 september 1979, C-230/78 (Eridania).
Art. 12, sub a, Bupw. Het begrip “dagelijksbeleidsbepaler” (of “personen die het dagelijks beleid bepalen”) wordt noch onder de Pensioenwet, noch onder de Wft gedefinieerd. De bestuurders moeten daar zeker toe worden gerekend. Bij grote ondernemingen komt tegenwoordig nogal eens het “Executive Committee”, bestaande uit de statutaire bestuurders, aangevuld met leden van het hogere management. De precieze status van het “Executive Committee” is onduidelijk. Hun werkzaamheden zijn niet vastomlijnd, maar zien doorgaans wel op het dagelijkse beleid. Zij moeten daarom ook tot de dagelijksbeleidsbepalers worden gerekend. Meer over “Executive Committees”: Bulten 2014, p. 20-22 en Honée 2014.
Art. 12, sub b, Bupw.
Zie par. 2.3.3.
Zie Asser/Rensen 2-III* 2012, p. 334-335.
Vergelijk bijv. Rb Amsterdam 11 november 2009, JOR 2010/56, m.nt. Borrius onder JOR 2010/57 (Palm Invest), Hof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2012, ECLI:NL: GHSHE:2012:BV3899 en Keijser 2006.
Zie par. 2.5.3.3. Anders: Joosen 2009, p. 479.
Voor beheerders van beleggingsinstellingen is een expliciet verbod tot uitbesteding van het bepalen van het beleggingsbeleid opgenomen (art. 38, lid 2, Bgfo). Voor premiepensioeninstellingen daarentegen weer niet. Ook voor pensioenfondsen is dit niet gebeurd al heeft de wetgever die mogelijkheid wel uitdrukkelijk geopperd (Kamerstukken II, 2005-2006, 30655, nr. 3, p. 69-70).
Afhankelijk van het gekozen bestuursmodel beschikt een pensioenfonds over een verantwoordingsorgaan of een belanghebbendenorgaan. In deze organen van het pensioenfonds hebben vertegenwoordigers van de begunstigden zitting. Het pensioenfondsbestuur legt verantwoording af aan deze organen. Deze organen komen ook advies- en goedkeuringsbevoegdheden toe. Zie par. 7.5.
Zie Joosen 2009, p. 479, die een gelijke constatering voor beleggingsondernemingen doet.
Art. 12, sub a, Bupw verbiedt de uitbesteding van de “taken en werkzaamheden” van dagelijksbeleidsbepalers. Naar de letter genomen, mogen zij geen enkele taak delegeren.
In beginsel kan elke activiteit worden uitbesteed. Er wordt wel gesproken van uitbestedingsvrijheid of een “freedom to outsource”.1 In één enkel geval is er echter sprake van een (echt) uitbestedingsverbod. Dat verbod betreft de “taken en werkzaamheden van personen die het dagelijks beleid bepalen”.2 Dit verbod is een uitvloeisel van de norm dat uitbesteding niet de verantwoordelijkheid van het fonds mag ondermijnen voor de uitbestede werkzaamheden en de naleving van de daarop toepasselijke voorschriften.3
Die verantwoordelijkheid wordt in ieder geval ondermijnd als het pensioenfondsbestuur geen adequate sturing meer kan geven aan de eigen (inclusief de uitbestede) werkzaamheden of niet meer op de gang van zaken aanspreekbaar zou zijn. Het fonds is dan effectief een “lege huls” of “brievenbusmaatschappij” geworden.4
Uitbesteding van bestuurstaken lijkt naar Nederlands rechtspersonenrecht overigens toch al niet mogelijk. De bestuurstaak is immers aan het bestuur (zelf) opgedragen. Uitbesteding van bestuurstaken naar personen buiten dat bestuur moet men onderscheiden van de delegatie van bestuurstaken binnen dat bestuur. Dat laatste is wel toegestaan. Er is dan geen “derde”. De collegialiteit van het bestuur maakt wel dat het hele bestuur verantwoordelijk is voor het (intern gedelegeerde) bestuursbesluit.5 Ook de benoeming van een interim-manager in de statutaire directie van het pensioenfonds om in de (tijdelijke) vervulling van een vacature te voorzien, is toegestaan. De benoeming in het bestuur vormt geen uit besteding. Door zijn benoeming in het bestuur is de (interim-)bestuurder geen externe meer: hij wordt bestuurder van het fonds. Zijn wettelijke taak wordt het besturen van de stichting6 en hij dient daarbij het belang van de stichting te behartigen.7 Hij is zelfstandig – en gelijk elke andere bestuurder – gehouden tot een behoorlijke taakvervulling jegens de stichting.8 Net als bij andere detacheringen, wordt de interim-bestuurder veeleer de organisatie van het pensioenfonds ingetrokken, dan dat werkzaamheden worden uitbesteed.9
Tot de niet-uitbesteedbare taken en werkzaamheden van dagelijksbeleidsbepalers behoren het vaststellen van beleid en het afleggen van verantwoording daarover.10 Voor pensioenfondsen betekent dat dat onder meer het vaststellen van het beleggingsbeleid,11 alsmede de verantwoording daarover jegens in- of externe toezichthouder en jegens verantwoordings- of belanghebbendenorgaan12 niet kunnen worden uitbesteed. Hieruit kan worden afgeleid dat het pensioenfondsbestuur geen onherroepelijke beleggingsmandaten aan zijn vermogensbeheerder mag verstrekken.13
In de dagelijkse praktijk hebben dagelijksbeleidsbepalers, naast het vaststellen van beleid en het afleggen van verantwoording erover, ook vele andere taken. Het kan bijvoorbeeld gaan om het vertegenwoordigen van de instelling en het vertalen van het beleid naar de werkvloer. Niettegenstaande de letterlijke wettekst,14 meen ik dat zulke andere taken wel mogen worden uitbesteed. De ratio van het verbod is immers enkel dat de instelling haar verantwoordelijkheid kan blijven dragen.