2.5.4 Objectieve kennis

41. Objectieve kennis is kennis die een persoon niet daadwerkelijk heeft, maar wel behoort te hebben. Voor de meeste normen die kennis vereisen, volstaat objectieve kennis. Wetsartikelen gebruiken diverse termen, zoals: te goeder trouw,1 (redelijkerwijs) behoren te kennen/voorzien/begrijpen/ontdekken etc.,2 (redelijkerwijs) kunnen weten/voorzien/ontdekken etc.,3 (redelijkerwijs) moeten kennen/ontdekken/begrijpen/rekening houden met etc.4 Daarnaast is objectieve kennis een noodzakelijk bestanddeel van normen als: mogen toekennen,5 in redelijk vertrouwen,6 op redelijke gronden twijfelen,7 mogen aannemen,8 op redelijke gronden aannemen,9 redelijkerwijs mogen beschouwen,10 mogen verwachten,11 redelijkerwijs moeten verwachten12 en redenen hebben om aan te nemen13. De wetgever heeft aangegeven dat met de diverse wisselende formuleringen geen verschil in betekenis is beoogd. De bedoeling was slechts de bewoordingen telkens af te stemmen op de in de diverse wetsartikelen geregelde bijzondere gevallen.14

42. Volgens de wetgever is kenmerkend voor normen die objectieve kennis vereisen, dat deze een onderzoeksplicht veronderstellen.15^,16 Wat objectieve kennis volgens de wetgever inhoudt, kan deels worden afgeleid uit art. 3:11 BW:

Art. 3:11 BW ziet volgens de tekst op normen die goede trouw vereisen; ik zie geen reden om aan te nemen dat bovenstaande omschrijving niet van toepassing zou zijn op andere normen die uitgaan van objectieve kennis. De tekst van art. 3:11 BW maakt duidelijk dat objectieve kennis een normatief element bevat (behoorde te kennen) en dat die norm inhoudt dat van de betrokkene wordt verwacht dat hij onderzoek verricht indien hij goede reden tot twijfel heeft. Op deze elementen wordt hierna nader ingegaan. Het oordeel dat een natuurlijke of rechtspersoon iets behoorde te weten, houdt niet altijd een verwijt in. Dit volgt alleen al uit het feit dat irrelevant is of iemand daadwerkelijk in staat was het onderzoek te verrichten. Wanneer een norm slechts objectieve kennis eist, functioneert die norm tevens als bewijsregel; zij verlicht de bewijslast van de wederpartij. Zie daarover par. 2.7. Buiten de reikwijdte van dit onderzoek valt de vraag welk type onderzoek van een partij mag worden verwacht en welke factoren daarbij een rol spelen.17

43. Objectieve kennis van het relevante feit veronderstelt de aanwezigheid van subjectieve kennis van andere relevante feiten: iemand zal vaak pas reden hebben om ergens aan te twijfelen wanneer zij subjectieve kennis heeft van bepaalde omstandigheden of elementen die relevant (kunnen) zijn en die haar aanleiding moeten geven om onderzoek te doen: “Omdat zij A wist, had zij moeten begrijpen dat B of had zij moeten onderzoeken of B”. Met andere woorden: objectieve kennis veronderstelt geen bekendheid met het relevante feit, maar wel met aanwijzingen18 daarvoor. De aan- of afwezigheid van deze subjectieve kennis zal in geval van betwisting moeten worden bewezen.19 Soms zal het bewijs dat iemand bepaalde aanwijzingen tot zijn beschikking had, volstaan voor het vaststellen van objectieve kennis.

44. Naast kennis van bepaalde feiten of omstandigheden, veronderstelt objectieve kennis een bepaald kennisniveau: kennis van wat gebruikelijk is in een bepaalde branche, feiten van algemene bekendheid, ervaringsregels en dergelijke. Men zou dit ook ‘achtergrondkennis’ kunnen noemen.20 Ik geef er de voorkeur aan hiervoor niet (steeds) het woord ‘deskundigheid’ te gebruiken, nu dat begrip snel wordt geassocieerd met professionaliteit en doorgaans niet mede feiten van algemene bekendheid omvat. Iemands kennisniveau kan overigens ook zelfstandig, zonder aanwijzingen, aanleiding (behoren te) geven tot onderzoek. Een onderneming die een voormalig fabrieksterrein verkoopt, zal zich soms behoren te realiseren dat het eigen archief gegevens kan bevatten die aan de koper behoren te worden meegedeeld. De koper van een tweedehands auto zal, ook als aanwijzingen voor gebreken ontbreken, zich behoren te realiseren dat de auto wel eens verborgen gebreken zou kunnen vertonen.21 De aan- of afwezigheid van een bepaald kennisniveau vergt deels een normatief oordeel van de rechter: welk kennisniveau mag door de wederpartij of in het maatschappelijk verkeer worden verwacht van een persoon in deze positie? Het oorspronkelijke ontwerp van art. 3:11 BW (Ontwerp-Meijers) ging uit van het kennisniveau van een normaal persoon. Na kritiek daarop van de Kamercommissie is dit element geschrapt: aan de rechter moest de vrijheid worden gelaten om bijvoorbeeld rekening te houden met specifieke deskundigheid.22

Aannemelijk is dat de kracht en het aantal van de aanwijzingen enerzijds en het kennisniveau anderzijds als communicerende vaten fungeren: van een deskundige mag worden verwacht dat hij bij subtiele aanwijzingen al besluit tot nader onderzoek, terwijl van een leek pas onderzoek zal worden verwacht wanneer de aanwijzingen bijzonder duidelijk zijn.

Het onderscheid tussen feitenkennis en deskundigheid is overigens niet altijd makkelijk te maken. Zo oordeelde het Hof Amsterdam in 2008 dat de kennis van werknemers van Kuwait Petroleum over de effectiviteit van een bepaalde saneringsmethode bij grond in Bilthoven ook moest worden toegerekend aan Kuwait Petroleum ten aanzien van een min of meer gelijktijdig saneringsproject in Naarden, ook al werd dat deels door andere individuen uitgevoerd.23 Deze ervaringskennis kan men zowel scharen onder deskundigheid als onder kennis van bepaalde feiten.

45. Een voorbeeld van een oordeel waarin het kennisniveau een expliciete rol speelde, is een vonnis van de rechtbank Zutphen uit 2006. Daarin oordeelde de rechtbank dat een importeur van kruiden behoorde te weten dat er twee soorten steranijs bestaan, Chinese en Japanse, en dat de Chinese variant geschikt is voor menselijke consumptie (sterrenmix) terwijl de Japanse variant giftig is.24 Dit oordeel betreft alleen het kennisniveau en zegt nog niets over de (objectieve) kennis van de importeur over de mogelijke giftigheid van de partij steranijs die hij had doorgeleverd en die schade had veroorzaakt. Voor het vaststellen van het kennisniveau dat een partij in een bepaalde branche geacht mag worden te hebben, kan zeker bewijslevering nodig zijn. In het Zutphense geval was een deskundige geraadpleegd over wat in de vakliteratuur in 2001 bekend was omtrent de giftigheid van Japanse steranijs. Eventueel bewijs ziet echter niet op wat deze partij in dit geval voor kennis had.

Om te komen tot het oordeel dat de importeur de partij steranijs niet had mogen doorleveren of zijn afnemer had dienen te waarschuwen, moet daarnaast worden vastgesteld welke concrete aanwijzingen de importeur had dat hij de toxische variant had geïmporteerd. Dergelijke aanwijzingen bestonden in dit geval bijvoorbeeld uit de tekst op de vrachtbrief (“natuurlijke decoratiematerialen”) en de melding van de klant van de importeur dat het toegezonden monster afweek van eerdere leveranties. De combinatie van deze twee elementen – ‘algemeen’ kennisniveau en concrete aanwijzingen – leidt tot het oordeel dat de importeur aansprakelijk is voor de schade, omdat hij had behoren te weten dat hij giftige steranijs aan zijn klant leverde.

46. Een andere illustratie van dit punt is Ponzi-zwendel. 25 In die zaak moest worden beoordeeld of de voormalige Fortis Bank onrechtmatig had gehandeld jegens mensen die hun geld hadden toevertrouwd aan oplichter Van den Berg.26 Die had de bedragen die inleggers op zijn privérekening bij Fortis stortten – soms tienduizenden of hondderduizenden euro’s per dag – niet belegd. Hij gebruikte de gelden van latere inleggers om eerdere inleggers te voldoen. De inleggers vonden dat de bank jegens hen een zorgplicht had geschonden; de bank stelde zich op het standpunt dat zij geen kennis droeg van de verboden handelingen. Het hof had in die zaak geoordeeld dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebracht dat ook indien de bank zich (niet realiseerde, maar wel) had behoren te realiseren dat Van den Berg mogelijk in strijd met handelde met de Wet toezicht effectenverkeer door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten, zij daarnaar nader onderzoek had moeten doen en zonodig maatregelen had moeten nemen. In cassatie klaagde de bank erover dat het hof het verkeerde bekendheidscriterium had aangelegd: alleen indien de bank zich daadwerkelijk bewust was geweest van het gevaar, kon de bank aansprakelijk zijn voor zuiver nalaten. De Hoge Raad las het arrest van het hof zo dat van de bank kon worden gevergd dat zij tot onderzoek zou overgaan indien zij wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen op de rekeningen van Van den Berg, hetgeen wees op beleggingsactiviteiten. In zoverre was dus wel subjectieve kennis vereist. Volgens de Hoge Raad lag aan het oordeel van het hof daarnaast mede ten grondslag dat van een bank, gelet op haar functie in het maatschappelijk verkeer en haar specifieke deskundigheid op het gebied van financiële dienstverlening, mag worden verondersteld dat zij ervan op de hoogte is dat voor beleggingsactiviteiten een vergunning kan zijn vereist. De Hoge Raad vervolgt:

Het ongebruikelijke betalingsverkeer (hier: zeer frequente overboekingen van uitzonderlijk hoge bedragen door particulieren naar de privérekening van de heer Van den Berg) en de bijbehorende omschrijvingen (“lening”, “belegging” en dergelijke) vormden hier de aanwijzingen. De bank werd ten eerste verondersteld het kennisniveau te hebben om te herkennen dat het betalingsverkeer ongebruikelijk was en wees op beleggingsactiviteiten. Hiervoor is, zou ik denken, geen specifieke deskundigheid vereist. Die is wel vereist voor bewustheid van het gevaar dat sprake kan zijn van beleggingsactiviteiten in strijd met de wet. Juist van een bank mag een dergelijk kennisniveau echter worden verwacht. De combinatie van deze elementen leidt tot het oordeel dat de bank zich had behoren te realiseren dat Van den Berg zonder vergunning beleggingsactiviteiten verrichtte.

47. Behoren te weten omvat soms meer dan een optelsom van aanwijzingen en achtergrondkennis. Ook andere aspecten kunnen van belang zijn. Denk aan de ernst van de gevolgen van het te onderzoeken feit: van de verkoper van een tweedehands auto zal vermoedelijk eerder onderzoek worden gevergd naar versleten remleidingen dan naar loslatende lak.28

48. Het feit dat objectieve kennis vrijwel steeds de elementen ‘aanwijzingen’ en ‘kennisniveau’ in zich bergt, vergroot het aantal typen problemen dat zich kan voordoen bij rechtspersonen. De situatie kan zich voordoen dat de ene functionaris bepaalde aanwijzingen heeft terwijl alleen een andere functionaris het kennisniveau heeft dat – wanneer hij zou beschikken over die aanwijzingen – moet leiden tot redenen om te twijfelen. A kan aanwijzingen hebben en B het benodigde kennisniveau, terwijl C de rechtshandeling namens de rechtspersoon verricht waar die kennis relevant voor is. In gevallen als deze is nog een element van belang voor de totstandkoming van het oordeel dat de rechtspersoon iets behoorde te weten. Dat is: het niveau van interne informatie-uitwisseling dat van de rechtspersoon mag worden verwacht. Wordt relevante informatie onvoldoende gedeeld of opgeslagen binnen de organisatie, dan kan het vóórkomen dat de handelende functionaris geen enkel verwijt treft van zijn onwetendheid, maar de rechtspersoon niettemin geacht wordt het feit objectief te kennen.29 Zie hierover par. 3.3 en uitgebreid par. 9.7.

49. Wanneer een rechtspersoon een overeenkomst uitvoert, zal die uitvoering vaak geschieden door werknemers. Zij zijn hulppersoon; art. 6:76 BW is van toepassing. Soms zal een gedraging pas een toerekenbare tekortkoming zijn als de schuldenaar een bepaald feit kende of behoorde te kennen.30 De vraag is dan: wíe behoorde het feit in kwestie te kennen: de hulppersoon of de schuldenaar? De hulppersoon (functionaris van de rechtspersoon) heeft geen contractuele plicht jegens de wederpartij. Hij is dus niet onderworpen aan de norm die tussen de schuldenaar (rechtspersoon) en de wederpartij geldt: hij ‘behoorde’ niets in zijn relatie met de wederpartij. Anderzijds heeft de rechtspersoon geen hersens en kan die dus niets weten. Het enkele oordeel dat iemand iets behoorde te weten impliceert naar mijn mening geen rechtsplicht jegens de wederpartij. Daarom kan gerust worden gesteld dat de functionaris het feit behoorde te kennen. De objectieve kennis van de hulppersoon wordt toegerekend aan de schuldenaar. Van de gevolmachtigde, die evenmin als de hulppersoon op eigen naam optreedt, kan ook zonder probleem worden gezegd dat hij een feit behoorde te kennen. Zijn objectieve kennis wordt in aanmerking genomen bij de beoordeling van de gevolgen van de door hem verrichte rechtshandeling, welke rechtshandeling alleen de volmachtgever bindt (art. 3:66 lid 2 BW).31