8.2.1 Snelheid en efficiëntie – beperkte rechterlijke betrokkenheid

Een akkoord zal in de praktijk in de meeste gevallen pas worden aangeboden als het spreekwoordelijk “vijf voor twaalf” is.1 Snelheid is dan ook van het grootste belang.2 Dit betekent noodzakelijkerwijs dat er aan de omvang van de juridische waarborgen concessies moeten worden gedaan. Dit is in het belang van de crediteuren zelf, omdat een uitgerekte, complexe en kostbare procedure ten koste van de beschikbare waarde kan gaan.3

Ter bevordering van de snelheid en efficiëntie zou het aantal rechterlijke beslissingen met de mogelijkheid tot inhoudelijk debat tot een minimum beperkt moeten blijven. Daarmee doel ik niet alleen op het aantal rechtsingangen, maar vooral ook op het aantal en de aard van de criteria en onderwerpen waarover de rechter moet beslissen en waarover discussie valt te voeren.

Iedere rechterlijke beslissing op tegenspraak veroorzaakt vertraging, brengt aanzienlijke kosten met zich en biedt dwarsliggende crediteuren een aanknopingspunt om een spaak in de wielen te steken. Opportunistisch handelende crediteuren maken handig gebruik van mogelijkheden om in rechte discussie op te werpen om het proces te frustreren en daarmee hold-out value voor zichzelf te creëren. Dat gaat ten koste van de crediteuren als groep. Waar uitgebreide juridische waarborgen sympathiek ogen, kunnen deze voor bona fide crediteuren een averechts effect hebben. In haar Impact Assessment bij de Aanbeveling van de Europese Commissie wijst de Commissie op een onderzoek van de Wereldbank waaruit blijkt dat de kans om de doelstellingen van een efficiënte procedure te bereiken omgekeerd evenredig is aan de mate van rechterlijke betrokkenheid: “According to the World Bank study (2004) the likelihood of achieving the goals of an efficient bankruptcy system is inversely related to “court power”.4 Volgens de Europese Commissie is rechterlijke betrokkenheid slechts op twee onderdelen strikt nodig, namelijk voor het schorsen van een verhaalsactie op verzoek van de schuldenaar (indien nodig) en voor het homologeren van het akkoord.5 Madaus pleit eveneens voor een akkoordprocedure buiten faillissement die enkel bestaat uit een snelle homologatiezitting (“a single quick confirmation hearing”): “The proceeding should be condensed to a confirmation hearing and a confirmation order which should take no longer than a couple of days or weeks”.6

Als men eenmaal tot crediteurenraadpleging overgaat, zou men van de gelegenheid optimaal gebruik moeten maken en zoveel mogelijk onderwerpen die de crediteuren rechtstreeks aangaan aan de democratische besluitvorming van de crediteuren zelf over moeten laten. De belangrijkste rechterlijke beslissing waar in bepaalde gevallen niet aan valt te ontkomen, is die van de waardering.

Een ingrijpende maar noodzakelijke concessie is om af te zien van het openstellen van rechtsmiddelen.7 Het relatieve nut van een tweede en derde kans zal in de meeste gevallen niet opwegen tegen de daar tegenoverstaande nadelen van vertraging en waardeverlies. Ook bij de rechtsmiddelen geldt dat deze opportunistisch handelende crediteuren de mogelijkheid bieden het proces te frustreren en hold-out value voor zichzelf te creëren. De enkele vertraging als gevolg van het ingestelde beroep geeft dwarsliggende crediteuren een oneigenlijk middel om een onderhandelingspositie af te dwingen zonder dat het ingestelde beroep enige inhoudelijke merites heeft. De rechter kan met ten onrechte opgeworpen bezwaren later wellicht eenvoudig korte metten maken, maar de veroorzaakte vertraging maakt hij niet meer ongedaan.

Een doortastende procedure is niet alleen van belang voor de bruikbaarheid van de procedure zelf, maar ook om schikkingen te faciliteren die recht doen aan de onderlinge posities zonder dat van de procedure gebruik hoeft te worden gemaakt.8 Indien dwarsliggende crediteuren weten dat hun medewerking relatief eenvoudig kan worden afgedwongen en dat het derhalve weinig zin heeft lang aan een onhoudbaar standpunt vast te blijven houden, zullen zij eerder geneigd zijn met een redelijk voorstel in te stemmen (de spreekwoordelijke “stok achter de deur” of “credible threat”). Weten partijen die geen economische positie meer hebben echter dat een procedure dusdanige vertraging en risico’s met zich brengt dat deze voor de overige partijen geen reëel alternatief vormt of op zijn minst zeer belastend is, dan hebben zij een prikkel om de hakken (langer) in het zand te zetten en op de procedure af te koersen om de overige partijen aan de nadelen daarvan bloot te stellen en hen daarmee alsnog ertoe te bewegen met hun vaak als onredelijk ervaren voorwaarden in te stemmen. Dit wordt veelal vergeleken met “Russian roulette” waarbij de partij met het geringste economische belang de sterkste uitgangspositie heeft: bij het afstevenen op de waardevernietigende gevolgen van een procedure hebben out of the money crediteuren toch niets meer te verliezen. In the money crediteuren daarentegen hebben wel wat te verliezen en moeten eerder inbinden om hun belangen te beschermen. Dit trekt de onderliggende economische verhoudingen scheef. Hoe toegankelijker en efficiënter de procedure, hoe geloofwaardiger de dreiging van het toepassen van dwang en hoe makkelijker en sneller een schikking is te treffen die aan de onderliggende posities recht doet.9