5.4.4.3 Verzekeringspolissen

In 2009 oordeelt het Hof van Justitie in het arrest Swiss RE over de btw-behandeling van een overdracht van een portefeuille verzekeringspolissen.1 Hierbij werd gedacht aan de vrijstelling voor handelingen ter zake van verzekering zoals bedoeld in artikel 135 lid 1 onderdeel a Btw-richtlijn, de vrijstellingen voor financiële verrichtingen als bedoeld in artikel 135 lid 1 onderdeel c en d Btw-richtlijn of de vrijstelling van artikel 136 onderdeel a Btw-richtlijn voor roerende zaken die uitsluitend zijn gebruikt voor niet-aftrekgerechtigde prestaties. Het Hof van Justitie oordeelt dat geen van deze vrijstellingen van toepassing is en dat een dergelijke overdracht in beginsel moet worden aangemerkt als een met btw belaste dienst.

In dit arrest gaat het Hof van Justitie niet in op de vraag of een dergelijke overdracht eventueel binnen het toepassingsbereik van artikel 5 lid 8 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 19 Btw-richtlijn) of 6 lid 5 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 29 Btw-richtlijn) kan plaatsvinden. Hoewel deze mogelijkheid niet is besloten in de aan het Hof van Justitie voorgelegde vragen had het Hof van Justitie hier – analoog aan de ‘ambtshalve’ toets aan artikel 5 lid 8 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 19 Btw-richtlijn) in het arrest AB SKF2 – zelfstandig op in kunnen gaan. Uit het feit dat het Hof van Justitie dit heeft nagelaten kan naar mijn idee echter niet worden afgeleid dat toepassing van deze artikelen is uitgesloten bij de overdracht van een verzekeringsportefeuille. Uitgangspunt is immers dat het Hof van Justitie zich strikt houdt aan de voorgelegde vragen.

In het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2014 is geoordeeld over de mogelijke toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 op de overdracht van een assurantieportefeuille. Hoewel die zaak werd terugverwezen, mede omdat onvoldoende duidelijk was wat nu precies werd overgedragen, maak ik uit de overwegingen van de Hoge Raad op dat de overdracht van een assurantieportefeuille, inclusief portefeuillerecht onder omstandigheden kan worden aangemerkt als de overdracht van een algemeenheid van diensten. Anders was terugverwijzen immers onnodig geweest.3

In de Nederlandse literatuur is de mogelijkheid van toepassing van artikel 37d Wet OB 1968 op de overdracht van een bundel verzekeringspolissen onderzocht.4 Algemeen wordt aangenomen dat deze toepassing mogelijk is. Tot aan het arrest Swiss RE werd in Nederland in voorkomend geval het besluit van 30 oktober 1996 toegepast op de overdracht van verzekeringsportefeuilles.5 Dit besluit, dat werd ingetrokken op 29 augustus 2006, keurde goed dat artikel 11 lid 1 onderdeel r Wet OB 1968 werd toegepast op de overdracht van een patiëntenbestand. Op grond van de expliciete afwijzing van het Hof van Justitie van de toepassing van artikel 136 onderdeel a Btw-richtlijn in het arrest Swiss RE, ga ik ervan uit dat van die analoge toepassing van het (voormalige) besluit geen sprake meer kan zijn. Gezien het feit dat artikel 136 onderdeel a Btw-richtlijn slechts betrekking heeft op goederen is dit overigens terecht.

De vraag is of de enkele overdracht van een portefeuille verzekeringen voldoet aan de hiervoor door mij beschreven analoge uitleg van de criteria van het arrest Zita Modes voor de algemeenheid van diensten. Naar mijn idee bestaat op zichzelf geen reden om een dergelijke overdracht anders te behandelen dan de overdracht van een verhuurde onroerende zaak.6 Immers, zoals het verhuurde pand de essentie vormt van de onderneming van de woningcorporatie of vastgoedbelegger, vormt de (getekende) polis de essentie van het verzekeringsbedrijf.7 In zoverre kan worden geconcludeerd dat de geruisloze overgang steeds toepassing kan vinden bij de overdracht van polissen.

Desalniettemin kan de vraag worden gesteld in hoeverre het overdragen van polissen op zichzelf is aan te duiden als “een handelszaak of bedrijfsonderdeel bestaande uit onlichamelijke en eventueel lichamelijke zaken die tezamen een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend”.8 Mijn twijfel – die wordt aangewakkerd doordat ik de voorkeur geef aan een strikte objectbenadering – op dit punt neemt toe naarmate meer (rand)zaken nodig of zelfs noodzakelijk zijn voor de exploitatie van het vermogensbestanddeel. Zo kan – gechargeerd gesteld – een verhuurd pand in beginsel worden geëxploiteerd met niet meer dan een telefoon en een bankrekening. Alleen de onroerende zaak en het huurcontract zijn in die zin noodzakelijk. Zolang een schuldenaar periodiek aflost op zijn krediet is het exploiteren van een schuldvordering geen moeite. Bij een verzekeringsbedrijf komt naar mijn idee al meer kijken. Er is personeel nodig om claims te beoordelen, computers om de polisadministratie bij te houden, een financiële administratie, enzovoort. Uiteindelijk geldt echter dat een getekende verzekeringspolis, op zichzelf voldoende is voor het doen ontstaan van de rechten en plichten die uiteindelijk de noodzakelijke kern van het verzekeringsbedrijf vormen. Derhalve moet naar mijn idee de overdracht van verzekeringspolissen, die na overdracht door de verkrijger worden ‘geëxploiteerd’, worden gezien als de overgang van een algemeenheid van diensten.

Bij de overgang van verzekeringspolissen, en bijvoorbeeld ook bij de overgang (collectieve waardeoverdracht) van pensioenfondsen of pensioenvermogens speelt doorgaans bovendien een rol dat een verzekering (of pensioen) een zekere waarde aan (mogelijke) toekomstige verplichtingen vertegenwoordigt. Als gevolg daarvan is het veelal zo dat de verkrijger niet alleen de polissen en eventuele andere lichamelijke en onlichamelijke zaken overneemt maar ook een som geld of een waarde aan beleggingen, die de uit de polissen voortvloeiende verplichtingen vertegenwoordigt. Hierop wordt in voorkomend geval een (relatief klein) bedrag in mindering gebracht dat in feite de vergoeding is die verkrijger betaalt voor de overgang.

In die omstandigheden is het de vraag of de overdrager (niettegenstaande de eventuele toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn) een levering of dienst onder bezwarende titel verricht aan de verkrijger. Naar mijn idee is dat alleen het geval indien de over te dragen geldsom met een bedrag is verminderd in verband met het overnemen van lichamelijke en eventueel onlichamelijke zaken door de verkrijger. Die vermindering is dan de vergoeding voor de overdracht van de onderneming door de overdrager aan de verkrijger. Die vergoeding kan vervolgens buiten de heffing blijven op basis van artikel 19 Btw-richtlijn. Indien van een dergelijke vergoeding geen sprake is, vindt de overgang van het verzekeringsbedrijf (of het pensioenfonds) niet onder bezwarende titel plaats. Dat wil naar mijn idee overigens niet zeggen dat aan toepassing van de geruisloze overgang dan niet wordt toegekomen. Artikel 19 Btw-richtlijn strekt zich immers ook uit tot overdrachten om niet. Zie ook paragraaf 4.3.6 in dit verband.

De overdracht van de geldsom door de overdrager aan de verkrijger kan evenmin worden gezien als de betaling van een vergoeding voor een prestatie van de verkrijger aan de overdrager. Gesteld zou immers kunnen worden dat de verkrijger een dienst verricht aan de overdrager die bestaat uit het bevrijden van de overdrager van de door hem aangegane verplichtingen. Naar mijn overtuiging moet de overgang van de geldsom evenwel worden gezien als deel van de over te dragen onderneming en niet zozeer als vergoeding voor een afzonderlijke prestatie. De geldsom houdt immers primair verband met de rechten en verplichtingen die inherent zijn aan de over te dragen portefeuille, en kan in die zin moeilijk worden gezien als een door de verkrijger bedongen prijs die zijn bereidheid reflecteert die rechten en plichten tot de zijne te maken.