4.10.9 Steun de minimis

Bij de toetsing aan het staatssteunverbod geldt in beginsel geen merkbaarheidscriterium, het criterium de minimis1, een minimumregel die aan de steunmaatregel een kwantitatieve limiet stelt doordat de steun merkbaar zou moeten zijn.2 Het criterium de minimis houdt in, dat (1) de begunstigde ondernemingen een merkbaar voordeel wordt verschaft ten opzichte van hun concurrenten, hetwelk (2) naar zijn aard voornamelijk ten goede komt aan ondernemingen die deelnemen aan het intracommunautaire handelsverkeer. Het merkbaarheidscriterium wortelt in het verbod voor ondernemingen hun onderlinge mededingingsverhoudingen te reguleren.3

De betrekkelijk geringe omvang van een steunmaatregel of de betrekkelijk geringe omvang van de betrokken onderneming sluit niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed.4 Er bestaat geen limiet of percentage waaronder het handelsverkeer tussen lidstaten nog kan worden geacht niet ongunstig te worden beïnvloed.5 De omstandigheid dat een steunbedrag betrekkelijk gering is of de begunstigde onderneming vrij klein, sluit niet op voorhand de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer op de interne markt ongunstig wordt beïnvloed.6 Toegepast op het staatssteunverbod zou een belastingdifferentiatie met geringe, niet-merkbare gevolgen dan geen steun in de zin van het staatssteunverbod meer zijn.

Het merkbaarheidscriterium wordt soms toch gehanteerd in gevallen van steunprogramma’s.

Volgens het HvJ EG behoeft de EC slechts de kenmerken van zo’n programma te onderzoeken om te kunnen beoordelen of dat programma ‘de begunstigden een merkbaar voordeel verschaft ten opzichte van hun concurrenten en naar zijn aard voornamelijk ten goede komt aan ondernemingen die deelnemen aan het handelsverkeer tussen lid staten’.7

Uitgangspunt is, dat ook geringe steunmaatregelen de werking van de in het EGverdrag verankerde vijf vrijheden kunnen verstoren of ongunstig beïnvloeden. De lidstaten zijn op grond van het samenwerkingsbeginsel verplicht de vervulling van de taak van de Gemeenschap te vergemakkelijken.8 Gedragingen van de lidstaten zelf ten aanzien van ondernemingen zijn aan veel strengere normen gebonden dan die van ondernemingen onderling. Daarnaast bevat het staatssteunverbod meer en meer verschillende uitzonderingen9 dan het mededingingsverstoringsverbod voor ondernemingen.10 Het verbod op mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen heeft overigens niet tot doel mogelijke verschillen tussen fiscale regelingen van de verschillende lidstaten weg te werken.11

In de roemruchte Tuindersaardgas-arresten (1988) stelt het HvJ EG vast, dat de lagere gasprijs waarop naar het oordeel van de EC en het HvJ EG de Nederlandse overheid invloed had, merkbaar van invloed was op de bedrijfslasten en dat daarom sprake was van een kunstmatige ingreep, en dus van een steunmaatregel.12 Deze verstoring werd geacht door te werken in het intracommunautaire handelsverkeer, gezien de grote marktaandelen die de Nederlandse glastuinbouw in de productie en het intracommunautaire handelsverkeer van tomaten, komkommers en augurken bezit.13 De norm geldt natuurlijk niet alleen voor tomaten, komkommers en augurken, maar ook voor andere kostenposten, zoals sociale lasten die deel uitmaken van de arbeidskosten.14

Op praktische gronden echter zal de EC ‘in principe geen bezwaar maken tegen steunmaatregelen van geringe betekenis’15, neergelegd in twee steunverordeningen de minimis.16 Hoewel iedere vorm van steun die aan een onderneming wordt verleend, de concurrentie tussen deze onderneming en haar concurrenten waaraan dergelijke steun niet wordt verleend in meer of mindere mate verstoort of dreigt te verstoren, heeft niet alle steun een merkbare invloed op het handelsverkeer en de concurrentie tussen de lidstaten. Dit geldt met name voor zeer geringe steunbedragen.

Volgens deze regel heeft steun van geringe omvang geen invloed op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Om deze reden is het staatssteunverbod niet toepasselijk op steun tot een maximum van € 200.000 per onderneming welke is verschaft gedurende een periode van drie jaar vanaf het moment dat de eerste steun de minimis is verleend.

Dit bedrag geldt voor alle categorieën steun, in welke vorm en met welk doel dan ook verleend, met uitzondering van uitvoersteun.17 Voor ondernemingen in de agrarische sector geldt € 3.000 per onderneming per drie jaar, terwijl daarnaast het totale steunbedrag aan alle ondernemingen in de agrarische sector over drie jaar per lidstaat is gemaximeerd.18

Met de formulering in principe heeft de EC haar discretionaire bevoegdheid niet prijsgegeven. Bij het HvJ EG kan er niet zonder meer een beroep op worden gedaan.19

Ook een betrekkelijk geringe omvang van steun of de betrekkelijk geringe omvang van de betrokken onderneming sluit ‘niet a priori de mogelijkheid uit dat het handelsverkeer tussen Lid-Staten ongunstig wordt beïnvloed’.20 De intentie van de EC met dit beleid is de nodige soepelheid te betrachten jegens het MKB, ook in gemeenschapsverband de ‘banenmotor van de economie’. Maar van automatische goedkeuring kan geen sprake zijn.21

De overheidssteun die in aanmerking moet worden genomen met het oog op de naleving van het plafond van € 200.000 is de steun die wordt verleend door de nationale, regionale of lokale autoriteiten, ongeacht of de middelen volledig van de lidstaten afkomstig zijn of dat de maatregelen gedeeltelijk door de Gemeenschap worden gefinancierd via de structuurfondsen. Hoewel deze regeling in de eerste plaats voor het MKB bedoeld is, is zij van toepassing op elke begunstigde onderneming, ongeacht de omvang ervan.

De werking en de betekenis van de steun de minimis is vooral tot uiting gekomen in de kwestie van de overheidstegemoetkoming aan de 633 Nederlandse tankstations aan de Duitse grens wegens het aanzienlijke verschil tussen de Nederlandse en de Duitse benzineaccijns in de periode 1 juli 1997 tot 1 juli 2000. Per 1 juli 1997 zijn in Nederland de accijnzen voor benzine, diesel en LPG verhoogd met respectievelijk ƒ 0,11, ƒ 0,05 en ƒ 0,08 per liter. De EC vreesde cumulatie van steun doordat een eigenaar meerdere tankstations kan bezitten en de oliemaatschappij, door middel van een exclusieveafnameovereenkomst, feitelijk zeggenschap over de pomphouder heeft.22

Dergelijke situaties zijn onverenigbaar met de steunverordening de minimis. De EC heeft een onderzoek ingeleid, waarbij de exploitanten van de 633 tankstations zijn onderscheiden in zes categorieën.23 De EC heeft op 20 juli 1999 een beschikking afgegeven, waarbij de omstreden tegemoetkoming deels onverenigbaar wordt geacht met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-overeenkomst, en deels in overeenstemming is met de voorwaarden van de steunverordening de minimis.24

Met betrekking tot tankstations waarover de Nederlandse autoriteiten geen of slechts gedeeltelijke informatie hebben verstrekt en met betrekking tot wederverkopers in loondienst, waarbij het tankstation wordt geëxploiteerd door werknemers of dochterondernemingen van de oliemaatschappij die niet voor eigen risico werken en geen vrije keuze hebben wat hun leverancier betreft kan een verboden cumulatie van steun niet worden uitgesloten, en is de aan de betrokken tankstations verleende steun volgens de EC onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-overeenkomst voor zover de steun meer kan bedragen dan € 100.000 per begunstigde over een periode van drie jaar25 Met betrekking tot wederverkopers/eigenaars die door een systeem van prijsbeheer zijn gebonden, waarbij de oliemaatschappij in voorkomend geval een deel van de door de pomphouder doorgevoerde prijsverlagingen aan de pomp voor haar rekening neemt, en met betrekking tot wederverkopers dan wel huurders met in de overeenkomst met de oliemaatschappij een beschermingsclausule tegen concurrerende verkoop in de directe nabijheid van hun tankstations bestaat eveneens een risico van cumulatie van steun ten gunste van de betrokken oliemaatschappijen (SPB-clausule). De SPB-clausule wordt immers toegepast bij verlies van marktaandelen, in het bijzonder als gevolg van accijnsverhogingen. Volgens de EC en het HvJ EG zijn deze risicocategorieën niet verenigbaar met de steunverordening de minimis. De tegemoetkoming vormt steun in de zin van het staatssteunverbod26 die niet gerechtvaardigd wordt door een rechtvaardigingsgrond27, omdat de Nederlandse regering van de milieuratio van de accijnsverhoging per 1 juli 1997 gedurende de administratieve fase geen melding heeft gemaakt. De steun vormt indirecte steun ten gunste van oliemaatschappijen. De SPB-beschermingsclausules zijn immers van toepassing in dezelfde omstandigheden als waarin ook de overheidstegemoetkoming van toepassing is.28 De oliemaatschappijen hebben daarvan indirect profijt, doordat zij de pomphouders aldus minder of helemaal geen bijstand op basis van de beschermingsclausule tegen concurrerende verkoop in de directe nabijheid van hun tankstations of dit slechts in mindere mate konden doen behoeven te geven omdat de overheidstegemoetkoming aan de pomphouders daarin al voorziet. Bijgevolg hebben de EC en het HvJ EG de steun met de gemeenschappelijke markt en de EERovereenkomst onverenigbaar verklaard.29

De EC lijkt haar beleid met betrekking tot steunmaatregelen van geringe betekenis eerder opzij te zetten naarmate meer andere lidstaten of andere belanghebbenden over de verleende steun komen klagen.30 Belanghebbenden bij een steunmaatregel zijn niet alleen de door die steunmaatregel begunstigde onderneming of ondernemingen, maar evenzeer de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, met name concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.31

Aan het vorenstaande mag de conclusie worden verbonden, dat een belastingregeling met volksgezondheids-, veiligheids-, duurzaamheids- of consumentenbeschermingscriteria en zo nodig flankerende neutraliserende compensatiemaatregelen, al dan niet met een of meer belastingdifferentiaties, door de EC steeds op steunelementen aan het staatssteunverbod wordt getoetst. De EC moet in haar weging van een maatregel rekening houden met alle voor de maatregel kenmerkende, al dan niet rechtstreeks werkende factoren.32 Een pakket maatregelen bestaande uit een belastingregeling met volksgezondheids-, veiligheids-, duurzaamheids- of consumentenbeschermingscriteria en zo nodig neutraliserende flankerende lastenverlichtingsmaatregelen en belastingdifferentiaties moet bij de EC worden aangemeld. Aanmelding als steunmaatregel zou afbreuk doen aan het werkelijke karakter van zo’n pakket maatregelen en de aandacht vestigen op een steunoogmerk, dat ontbreekt. Doel is immers niet het verschaffen van steun aan bepaalde ondernemingen, maar het met per saldo neutrale heffings- en herverdelingsmiddelen realiseren van een maatschappelijk doel. Aanmelding behoort plaats te vinden op basis van de gemeenschapstrouw33 en de primaire eigen invulling van beleid van een lidstaat. De EC zal het pakket dan als geheel beoordelen op verenigbaarheid met het EG-verdrag. Een onderzoek naar eventuele steunelementen en hun gevolgen maakt daar deel van uit.