7.2.5 Personele unies

Naar het oordeel van de Hoge Raad lag in ’s Ondernemingskamers oordeel, houdende, voor zover hier van belang, dat de besturen van Landis en haar drie 100%-dochtermaatschappijen een ‘vrijwel volledige personele unie’ vormden, besloten dat, kort gezegd, er binnen laatstbedoelden geen sprake was van enige ten opzichte van de moedermaatschappij zelfstandige beleidsbepaling en -voering, en mitsdien aan het raken-vereiste was voldaan, in welk licht de Ondernemingskamer met juistheid had geoordeeld dat de aandeelhouders van Landis mede enquêtegerechtigd waren ten aanzien van die dochtermaatschappijen.1

Overzien wij de pool van geselecteerde beschikkingen,2 dan kan geconstateerd worden dat – in lijn met het voorgaande – in alle beschikkingen daarvan waarin (mede) onderzoeken werden bevolen bij, of de verzoekers (kennelijk) – zonder dat zulks tot een onderzoeksbevel leidde – geheel of ten dele (mede) in hun verzoeken konden worden ontvangen voor zover die gericht waren op, een of meer onderliggende vennootschappen in wier geplaatste kapitaal de bovenliggende vennootschap (= de topvennootschap), waarvan de verzoekers houders van (certificaten van) aandelen waren, (in)direct (certificaten van) aandelen hield, een en ander onder aftrek van (i) de beschikkingen waarin ten aanzien van de bestuursposten geen of onvoldoende gegevens zijn opgenomen,3 en (ii) twee hierna nog te bespreken beschikkingen,4 de besturen5 van de respectieve vennootschappen, naar ik begrijp, de iure of de facto, of, anders gezegd, formeel of materieel, (vrijwel)6 volledige personele unies vormden in dezer voege dat (1) de bovenliggende vennootschap (enig) (on-) middellijk bestuurder7 van (een of meer van) haar onderliggende vennootschap(pen) was, (2) (een of meer van) de bestuurder(s) van de bovenliggende vennootschap tevens bestuurder(s) van (een of meer van) de onderliggende vennootschap(pen) was (waren) alsook / dan wel een ander over die hoedanigheid beschikte, (3) een (of meer van de) (houdster)vennootschap(pen) bestuurder(s) van de bovenliggende vennootschap was (waren) en de (on)middellijk(e) bestuurder(s) van eerstgenoemde(n) bestuurder(s) van de onderliggende vennootschap(pen) was (waren) of net andersom, of (4) een combinatie van twee of drie van de hiervoor genoemde situaties.

Allereerst zoom ik in op de twee nog te bespreken beschikkingen, te beginnen met die inzake MCEG.8 Daarin werd bij op 14 november 2008 ter ’s Ondernemingskamers griffie ingekomen verzoekschrift verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij Medisch Centrum voor Esthetische Geneeskunde B.V. (hierna: MCEG) en bij haar 100%-vennootschappen, te weten Medische Centrum Scheveningen B.V. (hierna: MCS) en Dokter Schoemacher Klinieken B.V. (hierna: DSK). De Ondernemingskamer trof (mede) spoedvoorzieningen bij DSK. Hierin ligt besloten dat de verzoekster (in ieder geval) mede (voorshands) bevoegd was tot het indienen van een art. 2:345, eerste lid, BW-verzoek – en daarmee van een art. 2:349a, tweede lid, BW-verzoek – te haren aanzien.9 Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift ontbrak echter een – rechtsgeldig benoemd – bestuur van MCEG, waardoor op dat moment niet beantwoord kon worden of de besturen van MCEG en DSK een (vrijwel) volledige personele unie vormden. Of daarvan wel sprake was tijdens de verzochte onderzoeksperiode, valt, op het eerste gezicht, evenmin te zeggen, nu de beschikking daar geen melding van maakt. Niettemin kan, op het tweede gezicht, tot een antwoord op de hier bedoelde vraag worden gekomen.

Het bestuur van DSK werd gevormd door Celine Medical B.V. (hierna: Celine) en Robot Medical B.V. (hierna: Robot). Zij waren in het verleden tevens bestuurders van MCEG. In het kader van een eerder door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek bij MCEG was begin 2001 evenwel een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan Celine aftrad als haar bestuurder. Eind augustus 2007 was besloten tot ontslag van Medovaa Invest B.V. (hierna: Medovaa) als bestuurder van MCEG. Medio december van dat jaar bood Robot haar ontslag aan als bestuurder van MCEG, dat ook werd aanvaard. Blijkens het handelsregister werd toen M.D.E. Koopmann tot bestuurder van haar benoemd, maar hij trad op 10 april 2008 af. Hij werd vervangen door Plastische Chirurgische Praktijk Martijn B.V., zijn holdingcompany. Later dat jaar werd deze als bestuurder van MCEG uitgeschreven uit het handelsregister. Uit het voorgaande volgt dat vanaf begin 2001 tot in het najaar van 2007 Robot en Medovaa de langstzittende bestuurders van MCEG waren. Nu laatstgenoemde niet in het bestuur van DSK zat en Celine niet (meer) in dat van MCEG zat, vormden deze besturen geen (vrijwel) volledige personele unie, ondanks het feit dat Robot wél in beide besturen zat (Vide ook infra).

De tweede beschikking betreft die inzake SNS.10 De Ondernemingskamer beval een onderzoek bij SNS Reaal (thans ‘SRH N.V.’ genaamd) en bij SNS Bank (thans ‘De Volksbank N.V.’ genaamd), in het geplaatste kapitaal van welke vennootschap SNS Reaal in de relevante periode alle aandelen hield. Wat deze beschikking interessant maakt, is dat (slechts) ‘gemiddeld de helft [curs. RPJ] van de bestuurders van SNS Reaal (…) in de periode van 2006 tot de Onteigening zitting [had] in het bestuur van SNS Bank’.11 Hieruit volgt dat, in dit geval, de aanwezigheid van een (vrijwel) volledige personele unie geen ijzeren conditie voor de toewijzing van een concerngenotenenquête was.

Voordat ik de aandacht vestig op een aantal van de geselecteerde beschikkingen als bovenbedoeld waarin de verzoeker (mede) in het licht van (kennelijk) art. 2:346 BW niet (volledig) in zijn verzoek kon worden ontvangen voor zover dat betrekking had op een of meer onderliggende vennootschappen waarvan hij geen aandeel- of certificaathouder was, althans dat verzoek niet (volledig) voor toewijzing vatbaar was, sta ik stil bij de, voor de verzoeker van belang zijnde, vraag op welk moment, of binnen welke periode, er sprake dient te zien van een personele unie tussen de besturen van de te enquêteren vennootschappen.

Ik vang aan met de Proxy-beschikking,12 waarin bij op 5 november 2010 te haren griffie ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer werd verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek te bevelen bij Proxy Holding B.V. (hierna: Proxy Holding) en bij haar vier 100%-dochtermaatschappijen, een en ander over het tijdvak vanaf 1 januari 2001. Reeds vóór de indiening van dit verzoekschrift waren laatstgenoemden ten gevolge van ontbindingsbesluiten in 2002 en 2005 in de periode van 2002 tot en met 2008 opgehouden te bestaan. Niettemin leidde de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, af dat partijen kennelijk en niet ten onrechte meenden dat er wat de samenstelling van de besturen van Proxy Holding en haar eerdergenoemde dochtermaatschappijen betrof, sprake ‘was’ van een ‘vrijwel volledige personele unie’ (materieel gezien, een volledige personele unie; Vide infra), reden waarom het verzoek ook ten aanzien van die dochtermaatschappijen toewijsbaar was. Hoewel zij dat niet uitdrukkelijk zei, kan geconstateerd worden dat Proxy Holding – in de verzochte onderzoeksperiode (Vide supra) – enig bestuurder van haar dochtermaatschappijen was. Er was toen sprake van een personele unie.13

Belangwekkend is eveneens ’s Ondernemingskamers Clifden-beschikking.14 Bij op 17 april 2014 te haren griffie ingekomen verzoekschrift werd zij verzocht, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek te bevelen bij Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. over de periode vanaf 1 januari 2003. Na de indiening van dit verzoekschrift – maar vóór de behandeling ervan ter terechtzitting – vond bij eerstgenoemde vennootschap een bestuurswisseling plaats. De Ondernemingskamer overwoog echter, voor zover hier van belang en kort gezegd, dat ‘[i]n de periode waarop de feiten en omstandigheden die Graven aan zijn enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd[,] zich voordeden’, er een volledige personele unie bestond tussen de besturen van de te enquêteren vennootschappen. Dergelijke feiten en omstandigheden zullen in de regel (hoofdzakelijk) in de verzochte onderzoeksperiode vallen.15 Deze beschikking lijkt een precisering te vormen van haar beschikking inzake Via Parva, waarin de Ondernemingskamer in een vergelijkbaar verband als hier aan de orde sprak van ‘in de periode waarop het verzoek betrekking heeft’.16

Tot slot mag niet onvermeld blijven de WiSH IP-beschikking.17 Daarin deed zich een atypisch, althans bijzonder, geval voor. Het volgende speelde er. OKami en Illuminate waren beide bestuurder en 50%-aandeelhouder van WiSH IP. Laatstgenoemde was, op haar beurt, enig aandeelhouder en enig bestuurder van We Projects en van SK Projects. In verband met een op 10 december 2015 genomen besluit van de gecombineerde algemene vergadering van deze (drie) vennootschappen (i) nam WiSH IP met ingang van 1 januari 2016 ontslag als bestuurder van haar beide dochtermaatschappijen, (ii) waren OKami en Illuminate voor de periode van 1 januari 2016 tot18 1 november 2016 enig bestuurder van We Projects respectievelijk SK Projects en (iii) werd WiSH IP met ingang van 1 november 2016 weer herbenoemd tot enig bestuurder van We Projects en van SK Projects. Op 27 september 2016 kwam het door OKami en We Projects (gezamenlijk) ingediende verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer binnen. Er werd, voor zover hier van belang en kort gezegd, verzocht om een onderzoek bij WiSH IP, We Projects en SK Projects over de periode vanaf 1 januari 2014. Onder andere laatstgenoemde concludeerde ten aanzien van de verzochte concern(genoten)enquête tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeksters, nu, inter alia, er geen sprake was van een personele unie. De Ondernemingskamer constateerde, voor zover hier van belang, dat ‘(thans weer)’ sprake was van een concern met twee 50%-aandeelhouders die de facto (middellijke) bestuurders waren van alle entiteiten. Gezien de economische werkelijkheid, deed het er, kort gezegd, volgens haar niet aan af dat partijen van 1 januari 2016 tot19 1 november 2016 de personele unie gedurende tien maanden hadden doorbroken, waarbij zij van belang achtte dat (i) de verzochte onderzoeksperiode mede betrekking had op de periode vóór 1 januari 2016 en (ii) thans weer sprake was van een (feitelijke) personele unie, hetgeen (iii) op voorhand zo was overeengekomen. Bij het standpunt dat ‘uitsluitend de status quo op het moment van indiening van het verzoekschrift in dit kader van belang is’ werd, aldus de Ondernemingskamer, het voorgaande miskend.

Uit de hier direct aan voorafgaande, in onderling verband en samenhang te beschouwen, beschikkingen, tot aan die inzake SNS, volgt dat het moment van indiening van het verzoekschrift niet, althans niet zonder meer of uitsluitend, doorslaggevend is bij de beantwoording van de vraag of de besturen van de te enquêteren vennootschappen een (vrijwel) volledige personele unie vormen. Integendeel, de Ondernemingskamer plaatst die vraag, gelet op haar uitspraken inzake Clifden en WiSH IP, in een breed perspectief,20 waarbij de verzochte onderzoeksperiode21 en de (aan het enquêteverzoek ten grondslag gelegde) feiten en omstandigheden die zich tijdens die periode hebben voorgedaan, een (belangrijke) rol spelen. Vergelijk ook de ADW-beschikking in § 7.2.4 voor eenzelfde benadering.

Dan volgt nu de behandeling van een aantal beschikkingen waarin het ontbreken van een personele unie (mede) grond voor niet-ontvankelijkheid opleverde, althans aan toewijzing in de weg stond. Ik vang aan met de D&G-beschikking.22 Midcity Advertising B.V. (hierna: Midcity) verzocht, voor zover hier van belang en kort gezegd, om een onderzoek bij Downwood & Greatings B.V. (hierna: de vennootschap) en bij haar ruim 71%-vennootschap Reason Why B.V. (hierna: Reason Why). Eerstgenoemde en TGV Holding B.V. (hierna: TGV) waren beide bestuurder van de vennootschap. De Ondernemingskamer overwoog, voor zover hier van belang, dat het bestuur van Reason Why werd gevormd door TGV en A.P. Daalder (hierna: Daalder), die laatste zijnde een van de (indirecte) medeaandeelhouders van Reason Why. Van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding onderscheidenlijk van een personele unie wat de samenstelling van de respectieve besturen van de betrokken vennootschappen betrof, was ‘dus’, zo vervolgde zij, evenmin sprake. Daalder zat niet in het bestuur van de vennootschap en Midcity zat niet in het bestuur van Reason Why. Slechts TGV zetelde in beide besturen. Dat vond de Ondernemingskamer blijkbaar te mager om te kunnen spreken van een personele unie. Cf. de MCEG-beschikking hierboven.

In de Proxy-beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat niet gezegd kon worden dat Proxy Services B.V. deel uitmaakte van de economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, aangezien, onder andere, geen sprake was van een personele unie tussen (de besturen van) haar en Proxy Next2it B.V.23 Wie het bestuur van de eerstbedoelde vennootschap vormde(n), blijkt niet uit de beschikking.

Alhoewel niet blijkende uit het (summiere) feitencomplex, overwoog de Ondernemingskamer in haar SNS-beschikking, voor zover hier van belang, dat ook het ontbreken van een personele unie van de besturen een aanwijzing vormde dat Propertize B.V., welke vennootschap een indirecte 100%-vennootschap van SNS Reaal N.V. was, tot op zekere hoogte een eigen, zelfstandig beleid voerde.24

In dit rijtje hoort ook thuis de Sturio-beschikking.25 De verzoekster hield aandelen in het geplaatste kapitaal van Sturio, die een 47%-belang in LSM had. Van der Steur was enig bestuurder van Sturio en Pethsur was bestuurder, en daarnaast 51%-aandeelhouder, van LSM. De Ondernemingskamer beval een onderzoek bij Sturio, maar zag geen grond om daarbij tevens de gang van zaken van, onder meer, LSM te betrekken, omdat, (mede) ‘gelet op (…) de omstandigheid dat Pethsur bestuurder is van LSM’, aan de vereisten voor een concern(genoten-) enquête niet was voldaan. Hier was geen sprake van een personele unie, laat staan van een (vrijwel) volledige. (Mede) dit deed, naar ik begrijp, de vorenbedoelde enquête sneven.

Toegevoegd hieraan kan ook de JBNT-beschikking worden, waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat aan de hier geldende vereisten voor een concern(genoten)enquête niet was voldaan, nu niet aannemelijk was gemaakt dat tussen JBNT en Alpha c.s. sprake was van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, waartoe zij onder andere overwoog dat tussen de besturen van JBNT en Spaans Babcock geen volledige personele unie bestond.26 Frappant is dat als men in deze zaak de kerstboom van enquêtesubjecten gaat tekenen, er overigens wél sprake blijkt te zijn van een volledige personele unie tussen de besturen. Dit laat zich aldus toelichten,27 waarbij ik de namen van de vennootschappen zal afkorten vanwege de lengte. De verweersters waren verdeeld over vier lagen. JBNT hield een 70,43%-belang in AGIH, welke een 100%-belang in AGI, AGRE en in AGE hield. AGI hield een 100%-belang in zowel SB als T en AGIRE hield een 100%-belang in zowel SBH als ARED. De bestuursposten waren als volgt verdeeld. Nolst Trenité was enig bestuurder van AGE en van JBNT, die (in)direct enig bestuurder van AGIH, AGI, AGIRE, T, SBH en ARED was. Alleen met betrekking tot SB (Spaans Babcock) stond naast Nolst Trenité een andere bestuurder, te weten Eijt, die ook aandeelhouder van AGIH was. Los van SB, was Nolst Trenité dus formeel of materieel enig bestuurder van de andere verweersters.

Vermeldenswaardig is ook de RAB-beschikking, waarin een onderzoek werd verzocht bij, kort gezegd, RAB, waarvan Move-It en Prospect de certificaathouders waren en laatstgenoemde enig bestuurder was, en Cheops, waarin RAB indirect, namelijk via Hilkoorn, een 50%-belang hield en waarvan RAB en GAB materieel het bestuur vormden.28 In het op Cheops gerichte verzoek werd Move-It niet- ontvankelijk verklaard, waartoe mede redengevend was dat laatstgenoemde zijn stelling dat de gebroeders Beumer, die de aandeelhouders van Prospect waren en samen daarvan het bestuur vormden, in (Hilkoorn en) Cheops ‘de facto aan de touwtjes trekken’, op geen enkele wijze aannemelijk hadden gemaakt.29 Die gebroeders Beumer zaten, materieel gezien, dus in het bestuur van zowel RAB als Hilkoorn als Cheops. GAB zat, al dan niet materieel, in het bestuur van de twee laatstgenoemden, maar niet (mede) in dat van RAB. Dat gecombineerd met het hebben van een 50%-belang, roept de vraag op of RAB wel centrale leiding, incl. beslissende zeggenschap, over Hilkoorn en Cheops kon uitoefenen en bijgevolg sprake was van, kort gezegd, een concern. Op het eerste gezicht niet, tenzij uit (aan te voeren) feiten en omstandigheden zou blijken dat RAB (lees: de gebroeders Beumer) de lakens uitdeelde(n) in die twee vennootschappen. Dat was echter door de verzoeker tot enquête niet aannemelijk gemaakt.

Tot besluit wil ik ingaan op de Eshuis-beschikking.30 Overbeek Holding B.V. (hierna: Overbeek Holding) en Perspektief B.V. (hierna: Perspektief) waren beide aandeelhouder en beide (statutair) bestuurder van Eshuis Holding B.V. (hierna: Holding), die, op haar beurt, enig aandeelhouder was van Eshuis Beheer B.V. (hierna: Beheer), die weer op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van Eshuis B.V. (hierna: Eshuis) was. P.C. Overbeek (hierna: Overbeek), de statutaire bestuurder en enig aandeelhouder van Overbeek Holding, was enig bestuurder van Beheer. Overbeek Holding verzocht bij op 14 april 2015 ter griffie ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek te gelasten bij Holding. Tijdens de algemene vergadering van 24 april 2015 was het besluit genomen haar te ontslaan als bestuurder van die vennootschap. Nadien verzocht Overbeek Holding bij op 8 mei 2015 te haren griffie ingekomen aanvullend verzoekschrift de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang en kort gezegd, tot het doen uitstrekken van het onderzoek tot Beheer en Eshuis. Dit verzoek was evenwel niet toewijsbaar, nu er volgens de Ondernemingskamer onvoldoende aanknopingspunten waren een concern(genoten)enquête te gelasten, in welk verband zij onder andere constateerde dat de samenstelling van de (respectieve) besturen verschillend ‘is’.

Met die constatering bedoelde zij kennelijk te zeggen dat er geen sprake was van een ((vrijwel) volledige) personele unie tussen de besturen van de te enquêteren vennootschappen. Die vorenbedoelde tegenwoordige tijd lijkt, prima facie, te wijzen op een toetsing op het moment van indiening van het aanvullende verzoekschrift; toen vormden de besturen van Holding en haar (in)directe 100%-vennootschap immers geen personele unie. Echter, bij wijze van onmiddellijke voorziening schorste de Ondernemingskamer het vorenbedoelde ontslagbesluit, voor zover dat geldig was. In dat licht ziet het evengenoemde ‘is’, secunda facie, op de oude bestuurssamenstelling, naar ik denk. Als daar op formele wijze, hetgeen de Ondernemingskamer blijkens haar beschikkingen inzake Proxy en New Look somtijds doet,31 naar wordt gekeken, dan hebben alle drie de vennootschappen inderdaad verschillende bestuurders. Beziet men echter de evenbedoelde bestuurssamenstelling door een materiële bril, ook dat doet de Ondernemingskamer getuige haar beschikkingen inzake Boon en Weerts & Van Rooij,32 dan was, strikt genomen, de samenstelling van de besturen nog steeds verschillend, maar dan alleen met dit verschil dat een van de twee bestuurders van Holding niet mede bestuurder van haar (in)directe vennootschap was.33 Tussen de besturen van Beheer en Eshuis was sprake van een volledige personele unie, terwijl tussen de besturen van Holding en Beheer sprake was van een gedeeltelijke personele unie. Vond de Ondernemingskamer dat laatste onvoldoende (cf. haar beschikkingen inzake D&G en JBNT hierboven), (mede) gezien de Landis-zaak?34 Of ging zij toch uit van de samenstelling van de besturen van de te enquêteren vennootschappen ten tijde van de indiening van het aanvullende verzoekschift (cf. haar beschikkingen inzake Proxy, Clifden en WiSH IP hierboven), waarin het verzoek om een concerngenotenenquête was gedaan?