17.6.2.6.2 Welke rechter bepaalt welk bewijs wilsafhankelijk is (en onder de restrictie valt)?

De civiele kamer van de HR houdt in het onderhavige arrest vast aan haar opvatting uit het arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, dat als de inspecteur of het OM wilsafhankelijk materiaal in weerwil van de door de voorzieningenrechter gegeven restrictie toch voor punitieve doeleinden gebruikt, de belastingrechter of de strafrechter dient te bepalen welk gevolg aan dat gebruik moet worden verbonden.Die rechter kan – achteraf – ten volle beoordelen of en in hoeverre dit gebruik is toegelaten in het licht van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende waarborgen, waaronder het nemo tenetur-beginsel.4 Wel verduidelijkt de raad in r.o. 3.7.4 dat de betrokkene de vraag naar de aard van het materiaal in het geding voor de voorzieningenrechter aan de orde kan stellen en die rechter daarop moet antwoorden. Voor zover de betrokkene in dat geding een ontoereikend verweer voert, dan wel sprake is van omstandigheden die pas na het kort geding blijken, dan kan hij die vraag opnieuw aan de orde stellen in de zogenoemde executiefase (betreffende het verbeuren van een opgelegde dwangsom wegens niet-medewerking). Ook in die fase rusten de stelplicht en bewijslast van de beschikbaarheid van het materiaal op de Staat. De executierechter heeft bij de beoordeling van een en ander een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan het oordeel van de rechter die afgifte heeft gelast, aldus de raad.

Uit de Straatsburgse rechtspraak kan worden afgeleid dat, zolang er geen toereikende (wettelijke of jurisprudentiële) bewijsuitsluitingsregel is in de sanctieprocedure waarop de meewerkplichtige zijn processtrategie kan afstemmen, de kortgedingrechter die een vordering tot inzage in bescheiden in de heffingssfeer toekent inhoud zal moeten geven aan het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Aanleiding voor twijfel is de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Van Weerelt. Daarin lijkt het EHRM uitdrukkelijk de mogelijkheid open te laten dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting in de sanctiesfeer zelf wordt gewaarborgd, doordat de boete- of strafrechter wilsafhankelijk bewijs dat onder dreiging van een civiele dwangsom voor heffingsdoeleinden is verkregen, voor het punitief bewijs uitsluit.5

De HR is als hoogste boete- en strafrechter nog niet geroepen om zich uit te laten over het bestaan van een (absoluut) bewijsverbod (mede) voor wilsafhankelijke bescheiden (en ander fysiek materiaal), dat samenvalt of althans vergelijkbaar is met het bewijsverbod dat volgt uit de jurisprudentiële bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen ex art. 47, lid 1 AWR. Wel lijkt de HR met de meer genoemde restrictie uit het arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, op een dergelijke bewijsuitsluitingsregel aan te sturen. Zie nadien meer uitdrukkelijk het arrest van de belastingkamer van de HR van 8 augustus 2014, nr. 13/00933, dat in § 17.6.2.5 ter sprake kwam.6 Omdat de minimumwaarborg tegen gedwongen zelfbelasting in Straatsburg bewijsuitsluiting is7, is voorzienbaar dat de HR, zodra hij daartoe geroepen wordt, naast verklaringen ook wilsafhankelijke bescheiden voor het bewijs van de boete- of strafoplegging zal uitsluiten. Dit ongeacht een eventuele door de kortgedingrechter te geven restrictie omtrent het bewijsgebruik.8 Dan is in punitieve belastingzaken sprake van een bewijsuitsluitingsregel voor wilsafhankelijk bewijs (= verklaringen en bescheiden).9

Omdat bescheiden (anders dan verklaringen) niet steeds wilsafhankelijk zijn in de zin van het Saunders-arrest, kan wel de vraag worden gesteld of dan sprake is van een voor de verdachte kenbare, gebiedende regel waarop de betrokkene in het concrete geval zijn processtrategie effectief kan afstemmen, zoals het EHRM lijkt te eisen; zie § 17.4.3 hiervoor betreffende (de houdbaarheid van) de jurisprudentiële bewijsuitsluitingsregel voor verklaringen.10 Voor een bevestigend antwoord pleit dat in de zo-even genoemde zaak Van Weerelt de onzekerheid betreffende de (wilsafhankelijke) aard van de van de klager onder dreiging van een civiele dwangsom gevorderde bescheiden geen (zichtbare) rol speelt.11 Misschien belangrijker is dat de civiele kamer van de HR deze onzekerheid in het onderhavige arrest lijkt af te dekken, door – naar ik aanneem: in reactie op wat A-G Wattel ter zake meent (zie hiervoor) – te verduidelijken dat de betrokkene de vraag naar de aard van het materiaal in het geding voor de voorzieningen- en executierechter aan de orde kan stellen en die rechters daarop moeten antwoorden.