7.3.3 Uitputtingsvereiste?

Andere vragen die rezen na NJ 2001/587 waren hoe het zat als (a) de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen niet door de RC is getoetst, omdat de verdachte is vrijgelaten voordat deze toetsing nodig zou zijn, of als (b) de mogelijkheid niet is benut, maar wel heeft bestaan om bij de RC of de raadkamer een beroep te doen op een vormverzuim betreffende de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen.

Het in de rechtspraak geformuleerde antwoord op vraag (a) is eenvoudig. Indien voor de verdachte niet de mogelijkheid heeft bestaan bij de RC te klagen over de onrechtmatige toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen in het kader van het voorbereidend onderzoek in zijn strafzaak (aanhouding en inverzekeringstelling), omdat hij voordien al is vrijgelaten, kan hij daarover wel bij de zittingsrechter klagen op de voet van art. 359a Sv. Die situatie deed zich onder meer voor in de zaak waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof bekrachtigde omtrent de onrechtmatigheid van het zogenaamde ‘weekendarrangement’.1 Dit spreekt eigenlijk ook voor zich. Hier stond de verdachte geen ander rechtsmiddel ten dienste. Het gesloten karakter van het rechtsmiddelenstelsel speelt hier dus geen rol.2 Wel zal het verweer ook hier moeten strekken tot toepassing van een rechtsgevolg uit het arsenaal van de zittingsrechter: niet-ontvankelijkverklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Dit lijkt me ook te gelden voor de in de literatuur genoemde situatie waarin de verdachte een rechterlijke toetsing van de voorlopige hechtenis had kunnen uitlokken en daarbij een beroep zou hebben kunnen doen op bepaalde vormfouten, maar hij dat niet heeft gedaan. Toetsing heeft in zo’n geval niet plaatsgevonden, zodat het gesloten stelsel niet in de weg staat aan een beroep op een vormfout ter terechtzitting. 3 Het leerstuk van de formele rechtskracht wordt hier niet toegepast.

Bij vraag (b) kan worden gedacht aan het geval waarin wel toetsing door de RC of de raadkamer heeft plaatsgevonden en de verdachte dus de gelegenheid heeft gehad een beroep te doen op een vormverzuim, maar hij dat daar niet heeft gedaan. Voor verzuimen van cat. (i) geldt dan dat daarop niet alsnog ter terechtzitting een beroep kan worden gedaan.4 Voor verzuimen waarvan hun aard meebrengt dat de zittingsrechter bij de beoordeling daarvan een rol heeft, is niet van belang of daarop bij de RC ook al een beroep is gedaan of niet.5 Dit laatste geldt mijns inziens ook voor de vraag of bij de zittingsrechter een beroep kan worden gedaan op vormfouten waarvan het bestaan pas duidelijk werd na de toetsing door de RC of de raadkamer: alleen voor zover het gaat om later gebleken vormverzuimen die niet enkel voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis van belang zijn (cat. i), maar ook (cat. iii) of alleen (cat. ii) voor de beoordeling door de zittingsrechter, kan daarop een beroep worden gedaan.6 De aard van het vormverzuim is hier dus doorslaggevend, ook als de verdachte bij de RC op het vormverzuim wel een beroep kon doen, maar dat niet heeft gedaan.7

De door Buruma in 2002 in dit verband gebruikte term ‘uitputtingsvereiste’ 8 is enigszins verwarrend, zo kan worden vastgesteld in het licht van de ontwikkeling in de rechtspraak sedertdien. Die term wordt immers ook gebruikt voor het uitgangspunt dat een beroep op een verdragsschending bij het EHRM niet mogelijk is, als de mogelijkheden om deze aan te kaarten in de nationale procedure niet zijn benut. De uit het gesloten karakter van het stelsel van rechtsmiddelen voortvloeiende beperking ziet op de aard van de betrokken vormverzuimen, veel meer dan dat het gaat om een vereiste van het doen van een tijdig beroep.9 Bij vormfouten van cat. (i) heeft de zittingsrechter geen rol. Bij vormfouten van cat. (ii) en cat. (iii) brengt de eigen aard en strekking van de beoordeling door de zittingsrechter mee dat van een uitputtingsvereiste geen sprake is.10