12.5.2.5 Toezicht

Ervan uitgaand dat de disaggregation-regel wordt vormgegeven conform het voorgaande dan ontstaan enkele complicaties. De AFM is ontvanger van de meldingen ex art. 5:45 lid 11 Wft, terwijl de OK degene is die aan de hand van die meldingen moet beoordelen of partijen zich terecht op de uitzondering beroepen.1 Theoretisch zou men dit kunnen ondervangen door de OK als geadresseerde aan te wijzen, maar dat acht ik ongewenst. Zij is als rechterlijke instantie niet berekend op een dergelijke administratieve taak en heeft bovendien geen bevoegdheden voor nader onderzoek naar de juistheid van de meldingen. Meer voor de hand ligt een doorgeleidingsplicht voor de AFM.2 Daarbij rijst evenwel een probleem van andere aard: de OK is niet bevoegd ambtshalve een biedplicht op te leggen. In art. 5:73 lid 1 Wft is bepaald dat de OK (enkel) op verzoek van de daar genoemde partijen een bevel tot het uitbrengen van een openbaar bod oplegt. Het moet dus komen van belanghebbenden. Echter, de meldingen uit hoofde van art. 5:45 lid 11 Wft worden door de AFM niet openbaar gemaakt. Hoe weten belanghebbenden dan dat er disaggregation plaatsvindt? Deze kwestie kan op twee manieren worden opgelost. De ene oplossingsrichting betreft een publicatieverplichting inzake disaggregation-meldingen of -verklaringen voor de AFM. Aan de hand van deze gegevens kunnen belanghebbendendie menen dat de biedplicht is geschonden de zaak aanbrengen bij de OK. De tweede oplossingsrichting doet een zwaarder beroep op de zelfredzaamheid van belanghebbenden. Uit de meldingen uit hoofde van hoofdstuk 5.3 Wft moeten zij afleiden of disaggregation heeft plaatsgevonden. Omdat het om een beperkte uitzondering gaat, is mijn inschatting dat belanghebbenden hiertoe in staat zullen zijn. Als zij twijfelen of de voorwaarden voor disaggregation wel zijn nageleefd, kunnen zij de AFM om bijstand vragen en eventueel een procedure ex art. 5:73 lid 1 Wft bij de OK starten.

Het bovenstaande speelt niet indien – zoals door mij en vele anderen bepleit – de AFM zou worden aangewezen als de bevoegde toezichthouder in het kader van de biedplicht (zie uitgebreid § 16.2.3).