12.5.2.4 Vormgeving

Mijns inziens zijn er geen redenen om zwaardere onafhankelijkheidseisen aan disaggregation in het kader van het verplicht bod te stellen dan inzake de meldingsplicht. Deze zijn neergelegd in art. 8b en art. 10 Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Wft.2

De onafhankelijkheidseisen bij disaggregation inzake het verplicht bod kunnen dan ook door middel van een eenvoudige verwijzing naar het bij of krachtens art. 5:45 lid 11 Wft gestelde worden opgenomen in de onderling overleg-definitie van art. 1:1 Wft. Met de zinsnede “bij of krachtens” wordt bewerkstelligd dat de hiervoor genoemde, bij AMvB uitgewerkte vereisten bij art. 5:45 lid 11 Wft van overeenkomstige toepassing zijn.

Volgens ESME, het adviescollege van de Europese Commissie op het gebied van de financiële markten, zijn extra waarborgen nodig om misbruik te voorkomen.3 Hiervoor draagt zij een aantal, op de Amerikaanse meldingsregels geïnspireerde, mogelijkheden aan.4 Ten eerste zou disaggregation afhankelijk kunnen worden gesteld van de vraag of de investeringsbeslissingen passen in de normale bedrijfsvoering en zij niet gemotiveerd worden door de wens of het gevolg om een verandering of beïnvloeding van de controle van een uitgevende instelling. Ten tweede zouden beheerders verplicht kunnen worden te verklaren dat niet wordt gehandeld met het oogmerk van controleverwerving.5 Als daarbij ook nog een externe audit of assessment wordt geëist, zou dit de taak van de toezichthouder vereenvoudigen.6

ESME’s vrees voor misbruik is naar mijn mening onterecht. Nadere waarborgen zijn in de eerste plaats niet nodig omdat disaggregation een uitzondering van de toerekening is en niet meteen een uitzondering op het verplicht bod zelf (zie nader § 12.5.2.6). Een blik over de grens leert dat ook de twee lidstaten die reeds voorzien in disaggregation bij het verplicht bod zich beperkt hebben tot onafhankelijkheidseisen en geen nadere anti-misbruikregels stellen. In Duitsland heeft men bij het opnemen van een disaggregation-regel in de meldingsregeling7een exacte kopie hiervan overgenomen in de verplicht bod-regeling.8 In het Verenigd Koninkrijk bestaan twee disaggregation-regels in het kader van de biedplicht, welke anders dan in Duitsland een toepassingsbereik hebben dat sterk afwijkt van de disaggregation- regel uit de meldingsplicht9. Waar het hier om gaat is dat geen van beide specifieke anti-misbruikregels kent. Volgens de eerste regel geldt het vermoeden van acting in concert tussen een cliënt en haar adviseur10 niet voor zogenaamde exempt fund managers en principal traders.11^,12 De tweede regel bepaalt dat stemrechten van afdelingen van een bank of effectenhandelaar met zogenaamde recognised intermediary status niet meetellen voor de verplicht boddrempel, mits is voldaan aan bepaalde onafhankelijkheidsvoorwaarden.13^,14