Einde inhoudsopgave
Acting in concert-regeling inzake verplicht bod op effecten (VDHI nr. 136) 2016/12.5.2.4
12.5.2.4 Vormgeving
mr. J.H.L. Beckers, datum 01-01-2016
- Datum
01-01-2016
- Auteur
mr. J.H.L. Beckers
- JCDI
JCDI:ADS366355:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Nieuwe Weme 2004, p. 63.
Zie hierover Beckers 2010-2, p. 221-222.
ESME 2009 – Opinion on disaggregation, p. 5.
ESME 2009 – Opinion on disaggregation, p. 6. De formulering van de eerste optie lijkt ontleend aan section 13-D sub 5 Securities Exchange Act 1934. De tweede optie doet sterk denken aan het zogenaamde certification-vereiste van item 10 van het formulier waarop de vereenvoudigde melding uit hoofde van section 13-D kan worden gedaan (“Schedule 13G” <www.sec.gov>).
Een aantal jaar geleden is met het wetsvoorstel “Frijns” (Kamerstukken II, 2008/09, 32 014, nr. 2) overwogen een intentiemeldingsplicht in te voeren, maar die is eerst afgezwakt en later geheel geschrapt uit het wetsvoorstel, zie eerder § 6.4.4.2 sub IV.
ESME 2009 – Opinion on disaggregation, p. 6.
§ 22 Abs. 3a Wertpapierhandelsgesetz (WpHG).
Zie § 30 Abs. 3 WpÜG. De reden voor de gelijkschakeling was dat zo “Irritationen am Kapitalmarkt verhindert werden”, BT-Drucks 16/2498, p. 57. Zie nader hierover Drinkuth 2008, p. 678.
In het Verenigd Koninkrijk geïmplementeerd in de Disclosure Rules and Transparency Rules (DTR) van de Financial Conduct Authority (FCA, voorheen FSA), zie DTR 5.4.
Zie het vermoeden sub 5 uit de definitie van acting in concert in de City Code.
Zie de definities van beide begrippen in de City Code. Op grond van Note 5 bij die definities kan het Panel een ad hoc vrijgestelde status toekennen. Zie nader over genoemde uitzondering en latere ontwikkelingen dienaangaande Panel Consultation Statement 2004/3 van 17 juni 2004, nr. 1.1-1.32.
In Panel Statement 1987/12 paste het Takeover Panel deze regel analoog toe op de chairman van een beleggingsfonds.
Note 3 bij de definitie van recognised intermediary status in verbinding met Note 16 bij Rule 9.1 in de Takeover Code. De voorwaarden voor de recognised intermediary status zijn opgesomd in Panel Response Statement 2005/03 van 21 april 2006, nr. 10.21 e.v.
Deze regel ziet slechts op belangen die worden gehouden op basis van derivaten of opties omdat Note 16 bij Rule 9.1 slechts naar nr. 3 en 4 van de definitie van interests in securities verwijst
Een uitzondering op de toerekening van stemrechten in het kader van de biedplicht komt neer op een verlichting van de biedplicht. De Overnamerichtlijn voorziet immers niet in een dergelijke uitzondering. Een dergelijke nationale afwijking is slechts toegestaan indien daarbij de algemene beginselen van art. 3 lid 1 Overnamerichtlijn in acht worden genomen (art. 4 lid 5 Overnamerichtlijn, zie daarover eerder § 3.3.4). Gelet daarop is disaggregation slechts geoorloofd indien geen afbreuk wordt gedaan aan de middels het verplicht bod beoogde bescherming van minderheidsaandeelhouders. 1 Naar mijn mening is hiervan geen sprake, als ten minste de onafhankelijkheidseisen uit de meldingsregeling worden overgenomen (sub I) en misbruik uitgesloten is (sub II).
I. Onafhankelijkheid
Mijns inziens zijn er geen redenen om zwaardere onafhankelijkheidseisen aan disaggregation in het kader van het verplicht bod te stellen dan inzake de meldingsplicht. Deze zijn neergelegd in art. 8b en art. 10 Besluit melding zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen Wft.2
De onafhankelijkheidseisen bij disaggregation inzake het verplicht bod kunnen dan ook door middel van een eenvoudige verwijzing naar het bij of krachtens art. 5:45 lid 11 Wft gestelde worden opgenomen in de onderling overleg-definitie van art. 1:1 Wft. Met de zinsnede “bij of krachtens” wordt bewerkstelligd dat de hiervoor genoemde, bij AMvB uitgewerkte vereisten bij art. 5:45 lid 11 Wft van overeenkomstige toepassing zijn.
II. Anti-misbruik
Volgens ESME, het adviescollege van de Europese Commissie op het gebied van de financiële markten, zijn extra waarborgen nodig om misbruik te voorkomen.3 Hiervoor draagt zij een aantal, op de Amerikaanse meldingsregels geïnspireerde, mogelijkheden aan.4 Ten eerste zou disaggregation afhankelijk kunnen worden gesteld van de vraag of de investeringsbeslissingen passen in de normale bedrijfsvoering en zij niet gemotiveerd worden door de wens of het gevolg om een verandering of beïnvloeding van de controle van een uitgevende instelling. Ten tweede zouden beheerders verplicht kunnen worden te verklaren dat niet wordt gehandeld met het oogmerk van controleverwerving.5 Als daarbij ook nog een externe audit of assessment wordt geëist, zou dit de taak van de toezichthouder vereenvoudigen.6
ESME’s vrees voor misbruik is naar mijn mening onterecht. Nadere waarborgen zijn in de eerste plaats niet nodig omdat disaggregation een uitzondering van de toerekening is en niet meteen een uitzondering op het verplicht bod zelf (zie nader § 12.5.2.6). Een blik over de grens leert dat ook de twee lidstaten die reeds voorzien in disaggregation bij het verplicht bod zich beperkt hebben tot onafhankelijkheidseisen en geen nadere anti-misbruikregels stellen. In Duitsland heeft men bij het opnemen van een disaggregation-regel in de meldingsregeling7een exacte kopie hiervan overgenomen in de verplicht bod-regeling.8 In het Verenigd Koninkrijk bestaan twee disaggregation-regels in het kader van de biedplicht, welke anders dan in Duitsland een toepassingsbereik hebben dat sterk afwijkt van de disaggregation- regel uit de meldingsplicht9. Waar het hier om gaat is dat geen van beide specifieke anti-misbruikregels kent. Volgens de eerste regel geldt het vermoeden van acting in concert tussen een cliënt en haar adviseur10 niet voor zogenaamde exempt fund managers en principal traders.11,12 De tweede regel bepaalt dat stemrechten van afdelingen van een bank of effectenhandelaar met zogenaamde recognised intermediary status niet meetellen voor de verplicht boddrempel, mits is voldaan aan bepaalde onafhankelijkheidsvoorwaarden.13,14