7.8 Het belang bij een bevel of verbod

381. Hetgeen hierboven uiteen is gezet over het belangvereiste, geldt ook voor het rechterlijk bevel en verbod. Toch zijn er voor het rechterlijk bevel en verbod wel enige specifieke aandachtspunten.

382. Zo wijst Van Nispen er terecht op dat bij de actie tot nakoming het belangvereiste alleen bij een negatieve prestatie (niet doen) noodzakelijk lijkt.1 Bij nakoming van een verplichting tot het geven of doen is het belang over het algemeen gegeven. Wanneer iemand echter niet van plan is een verplichting om iets niet te doen, te schenden, dient hij – en de rechter – ook niet lastiggevallen te worden met een vordering die ertoe strekt een bevel tot niet-doen te verkrijgen.2 Indien een bevel tot afgifte van bepaalde goederen wordt gevraagd, maar die goederen voor het moment van het wijzen van de uitspraak al zijn teruggegeven, is er voor een bevel tot afgifte geen plaats meer.3

383. Ten aanzien van de waardering van het vereiste belang en de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot dat belang zijn juist ten aanzien van het rechterlijk bevel en verbod de volgende opmerkingen te maken.

384. In algemene zin heeft te gelden dat voldoende belang voor de eiser aanwezig mag worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser dat moeten bewijzen.4 In de toelichting is de ‘rechtsvordering tot verklaring van recht’ als een dergelijke uitzondering genoemd, hetgeen in zoverre voor de hand ligt dat een ‘kale’ verklaring voor recht geen direct effect behoeft te hebben.5 Van een eiser mag in een dergelijk geval worden verwacht zijn belang nader te onderbouwen. Jongbloed noemt daarnaast de vordering tot veroordeling onder voorwaarde of tijdsbepaling.6 Ook in een dergelijk geval is voorstelbaar dat het belang bij die vordering moet worden aangetoond indien het vervullen van de voorwaarde of het tijdstip waartegen gepresteerd moet worden nog niet in zicht is.

385. Indien als uitgangspunt geldt dat er een voldoende belang is, is het aan gedaagde om dat belang in twijfel te trekken. Wanneer dat gebeurt, dient eiser vervolgens dat belang nader te onderbouwen en waar nodig te bewijzen. Groeneveld-Tijssens betoogt in haar dissertatie dat stelplicht en bewijslast op de gedaagde rusten ‘conform art. 150 Rv’.7 Dat lijkt mij niet juist. De aanwezigheid van een voldoende belang is een noodzakelijke voorwaarde voor toewijzing van een vordering. Stelplicht en bewijslast rusten daarom op de eiser.8 In het beste geval kan aan de hiervoor aangehaalde passage uit de toelichting een vermoeden worden afgeleid van het bestaan van een dergelijk belang.

386. Ten aanzien van de vraag hoe concreet het gestelde belang moet zijn, is het volgende beeld te schetsen. Daarbij verdient overigens opmerking dat het belang steeds moet bestaan ten tijde van het wijzen van de uitspraak. Het kan dus strikt genomen ook nog ontstaan tijdens het geding, hoewel vaker het geval zich zal voordoen dat het verloren gaat tijdens het geding.9

387. Drion leidt uit (het ontwerp van) art. 3:303 BW af dat er een dubbele eis geldt voor het verkrijgen van een bevel of verbod. In de eerste plaats moet er een reële dreiging van een of meer overtredingen van een bepaalde geschreven of ongeschreven rechtsnorm zijn. In de tweede plaats moet eisers belang rechtstreeks bij deze reële dreiging betrokken zijn.10 Hartkamp verwoordt het in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001 aldus dat er ‘sprake moet zijn van meer dan een hypothese’.11

388. In zijn hiervoor reeds aangehaalde arrest van 4 maart 1938 overwoog de Hoge Raad al dat het voor het opleggen van een verbod niet vereist is dat er reeds een overtreding heeft plaatsgevonden: ‘dat de rechtsgrond voor het geven van een verbod niet alleen aanwezig kan zijn, indien reeds inbreuk op het recht is geschied, in welk geval uit deze inbreuk onder omstandigheden vrees voor herhaling kan worden afgeleid, doch ook indien zonder voorafgaande inbreuk, er voldoende redenen zijn om het bestaan van een ernstige bedreiging van het te beschermen recht aan te nemen.’12 Uit dit arrest is ook af te leiden dat een enkele eerdere inbreuk niet zonder meer rechtvaardigt dat een bevel of verbod wordt opgelegd. Slechts ‘onder omstandigheden’ kan immers de vrees voor herhaling eruit worden afgeleid. Tegelijkertijd geldt dat als er geen eerdere inbreuk is, dat niet betekent dat er bij een bevel of verbod geen belang bestaat. Een genuanceerd stelsel dus, waarbij het steeds van de feiten van een individuele casus afhankelijk is of er een belang bestaat. In zijn arrest van 22 maart 1957 benadrukte de Hoge Raad deze rechterlijke vrijheid door te overwegen dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is te beoordelen of en in hoeverre er in de gegeven omstandigheden uit de reeds gepleegde rechtsinbreuk vrees voor herhaling valt af te leiden en dus voor het geven van een verbod termen aanwezig zijn.13

389. Het vereiste dat er een voldoende belang bestaat bij een vordering die strekt tot het uitspreken van een bevel of verbod, valt bij een preventieve vordering in belangrijke mate samen met de eis dat er een reëel risico moet zijn dat een rechtsplicht wordt geschonden. Zonder een dergelijk reëel risico is er geen aanleiding voor een bevel of verbod, maar ontbreekt evenzeer het belang bij een daartoe strekkende vordering.