7.14 Voorontwerp buitencontractuele aansprakelijkheid (België)

Onverminderd het recht op herstel van de schade, kan de rechter aan iemand die op foutieve wijze anderen schade dreigt te berokkenen een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om de foutieve gedraging of de verderzetting of herhaling ervan te voorkomen.

In dit artikel is, zonder twijfel, een preventieve actie neergelegd, die ertoe strekt de onrechtmatige gedraging, het voortduren ervan of de herhaling, te voorkomen. Niettemin is in de memorie van toelichting op het Voorontwerp opgenomen dat het ‘gemeen aansprakelijkheidsrecht zijn hoofdzakelijk vergoedende functie’ behoudt.2 Het voorgestelde art. 5.188 behoudt nadrukkelijk een link met schade door voorop te stellen dat het recht op herstel van schade blijft bestaan.3 Tegelijkertijd vindt in het Voorontwerp een erkenning en bevestiging van de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht plaats. De toelichting op het Voorontwerp laat er namelijk geen misverstand over bestaan dat ‘zelfs voordat schade ontstaat’ de rechter via een bevel of verbod zal kunnen optreden.4 In de toelichting op art. 5.188 zelf is onder ogen gezien dat ‘het voorkomen van herstel van schade te verkiezen (is) boven het herstel’.5 Het bevel strekt er dan ook niet alleen toe dat herstel wordt geboden, maar strekt ook tot voorkoming van verdere schade en verhindert dus het voortzetten of herhalen van een onrechtmatige gedraging. Dat niet zeker is dat schade ontstaat is geen belemmering: ‘De bepaling ziet dus toe op het geval waarin een vrees voor mogelijke schade bestaat maar niet met zekerheid vaststaat dat de schade zich in de toekomst zal voordoen.’6

426. De vraag die zich aandient is waarom het nodig was art. 5.188 op te nemen. Ook het Belgische recht kende immers al de mogelijkheid tot een dergelijk bevel dat strekt tot beëindiging van een onrechtmatige daad. Volgens de toelichting is de theoretische basis daarvoor echter ‘wankel’.7 De reden daarvoor is, als gezegd, dat bij toekomstige schade een van de voorwaarden voor aansprakelijkheid, namelijk het bestaan voor schade, niet vervuld is. Volgens de toelichting doet de loutere vrees voor schade nog geen nadeel ontstaan, waardoor de voorwaarden voor aansprakelijkheid nog niet zijn vervuld en de rechter dus de stopzetting van de onrechtmatige handelwijze niet kan bevelen. Art. 18 van het Gerechtelijk Wetboek, dat een rechtsvordering toelaat indien zij is ingesteld om een schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen, is volgens de toelichting slechts een procedureregel die de toepassing van de materieelrechtelijke regels onverlet laat.8

427. Die ‘wankele basis’ wordt met art. 5.188 omgezet in een wettelijke basis voor een preventieve actie. Voor een bevel of verbod tot het staken of het niet uitvoeren van een bepaalde handeling is daarbij vereist dat de schade het voorzienbare of waarschijnlijke gevolg is van die handeling.

428. Opmerking verdient dat het bevel en verbod niet worden gezien als een vorm van herstel in natura, maar strekken tot het treffen van preventieve maatregelen ter verzekering van de rechtsplicht om niet onrechtmatig te handelen. Die rechtsplicht is in art. 5.146 neergelegd. De toelichting ziet echter onder ogen dat een op art. 5.188 gebaseerd bevel of verbod feitelijk tot eenzelfde resultaat kunnen leiden als herstel in natura.