7.10 Schadevergoeding in natura

392. Om de betekenis van het rechterlijk bevel en verbod als remedie goed te begrijpen is het nuttig om het rechterlijk bevel en verbod te vergelijken met de schadevergoeding in natura. Waar ik hiervoor sprak over vergoeding van schade, bedoelde ik steeds vergoeding in (met) geld. Het slachtoffer heeft een bepaalde schade geleden en die schade wordt hersteld door deze te vergoeden met een som geld. Het slachtoffer wordt dan geacht met die vergoeding weer zoveel mogelijk te verkeren in de toestand waarin hij zonder de inbreuk op zijn rechten verkeerde. Het staat het slachtoffer vervolgens vrij met die som geld te doen wat hij wil: hij kan de schade, indien dat mogelijk is, daadwerkelijk laten herstellen, maar hij is daartoe in de regel niet verplicht.

393. Art. 6:103 BW bepaalt echter dat de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in een andere vorm dan geld kan toekennen. Deze vorm van schadevergoeding zal naar uiterlijke verschijningsvorm dicht tegen het rechterlijk bevel en verbod aan schurken. Ik besteed er daarom enige aandacht aan.

394. Bij de toepassing van de mogelijkheid om op vordering van een benadeelde schadevergoeding in een andere vorm dan betaling van een geldsom toe te kennen blijft het gaan om schadevergoeding, die moet worden onderscheiden van gevallen van reële executie.1 Voor schadevergoeding, ook in een andere vorm dan geld, is bovendien vereist dat er al onrechtmatig is gehandeld en dat er schade is geleden, terwijl voor een rechterlijk verbod of bevel voldoende is dat er een reële dreiging is van dat onrechtmatig handelen. De schadevergoeding anders dan in geld is, met andere woorden, steeds op het verleden gericht, terwijl het bevel of verbod juist op de toekomt gericht zijn.2

395. Omdat ik hiervoor heb betoogd dat het rechterlijk bevel en verbod juist middelen zijn om schade te voorkomen, lijkt de grens tussen beide remedies duidelijk gegeven. Dat is echter niet altijd het geval omdat tot de mogelijkheden die art. 6:103 BW biedt, niet alleen behoort de veroordeling tot het verrichten van een of meer feitelijke handelingen, maar ook de veroordeling tot het verrichten van rechtshandelingen.3 Een dergelijke veroordeling tot het verrichten van een of meer feitelijke handelingen of rechtshandelingen schurkt naar uiterlijke vorm aan tegen het rechterlijk bevel, bijvoorbeeld wanneer een schuldenaar wordt opgedragen om bij wijze van schadevergoeding een reparatie te verrichten. Een aansprekend maar uitzonderlijk geval is te vinden in een arrest van de Hoge Raad van 18 juni 19934, waarin een verkrachter werd veroordeeld een bloedonderzoek te ondergaan. Een dergelijke veroordeling heeft het uiterlijk van een bevel om mee te werken aan een dergelijk onderzoek. De Hoge Raad plaatste die veroordeling echter in de sleutel van het recht van het slachtoffer ‘dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel mogelijk zouden worden beperkt dan wel door een passende vorm van schadevergoeding zoveel mogelijk zouden worden goedgemaakt.’ Ook buiten de kaders van het huidige art. 6:103 BW zou mijns inziens overigens in een dergelijk geval de veroordeling om mee te werken aan een bloedonderzoek als een bevel mogelijk zijn geweest omdat het nalaten daaraan mee te werken in strijd zou komen met het door de Hoge Raad aanvaarde recht van het slachtoffer dat door de dader de gevolgen van zijn daad zoveel mogelijk worden beperkt. Het handelen in strijd met die verplichting is een handelen in strijd met een op hem rustende rechtsplicht, ten aanzien waarvan een bevel zou kunnen worden verstrekt.

396. Een ander sprekend voorbeeld volgt uit het hiervoor al genoemde arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, waarin een schending van art. 3 EVRM bij de tenuitvoerlegging van een straf werd gerepareerd met het oordeel dat de Staat de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf diende te staken.5 Ook dat oordeel was nadrukkelijk geplaatst in de sleutel van schadevergoeding. Tot een concrete veroordeling is het overigens niet gekomen omdat de voorzieningenrechter aan de hand van de stukken die hem ter beschikking stonden niet voldoende exact kon bepalen wanneer de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf diende te eindigen. Een voor de hand liggende veroordeling zou in dit geval echter aldus hebben geluid dat de Staat, bij wijze van schadevergoeding, zou worden bevolen de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf met ingang van een bepaalde datum te staken. Daarmee is duidelijk waarom het onderscheid tussen een rechterlijk bevel en een veroordeling tot schadevergoeding anders dan in geld soms moeilijk te maken is. Het zal uit de overwegingen van een rechterlijke beslissing moeten blijken met welke vorm men van doen heeft.

397. De schuldeiser zal op het verschil tussen de veroordeling tot schadevergoeding anders dan in geld enerzijds en het rechterlijk bevel of verbod anderzijds echter terdege bedacht moeten zijn omdat de eisen voor toewijzing verschillen. Art. 6:103 BW geeft de rechter nadrukkelijk een discretionaire bevoegdheid waar het bepaalt dat de rechter schadevergoeding in een andere vorm dan geld kan toekennen. Zoals hierna (paragraaf 10.2) zal blijken bestaat er bij een vordering die is gebaseerd op art. 3:296 BW in principe geen discretionaire bevoegdheid voor de rechter. Voor schadevergoeding anders dan in geld, is bovendien toerekenbaarheid vereist. Voor het rechterlijk bevel en verbod kan de (reële) dreiging van onrechtmatig handelen voldoende zijn om in te grijpen. Met het bestaan van een discretionaire bevoegdheid om schadevergoeding anders dan in geld toe te kennen is overigens niet gezegd dat het volledig aan de vrije beoordeling van de rechter is overgelaten al dan niet een dergelijke vorm van schadevergoeding toe te kennen. Indien schadevergoeding in natura in de omstandigheden van het geval mogelijk is en een passend middel is, dient de rechter tot toewijzing daarvan over te gaan.6 Het voordeel van de schadevergoeding in natura is dat de rechter een bijzonder grote vrijheid heeft om die maatregel te treffen die in de gegeven omstandigheden passend is.

398. Bij die vrijheid van de rechter verdient het volgende aandacht. Een bevel of verbod dient altijd aan te sluiten op de geschonden rechtsplicht (de congruentie-eis, paragraaf 7.4). Als de rechtsplicht is om een gedetineerde niet aan een onmenselijke of vernederende behandeling bloot te stellen, zal een bevel of verbod alleen daarop betrekking kunnen hebben. Meer specifiek: het bevel of verbod zal ertoe strekken dat de Staat een gedetineerde niet langer aan die behandeling bloot stelt. Het bevel of verbod zal er niet toe kunnen strekken iedere vorm van detentie van de gedetineerde te verbieden. Ervan uit gaande dat een rechtmatige tenuitvoerlegging van de straf mogelijk is, zou een dergelijk verbod immers rechtmatige handelingen verbieden en dat is in beginsel niet toegestaan.7 Wanneer deze situatie in de sleutel van de schadevergoeding in natura wordt geplaatst, ontstaat een heel ander beeld en kan de rechtmatige tenuitvoerlegging van de straf worden verboden bij wijze van passende vergoeding van de schade die door de eerdere onrechtmatige daad is geleden.

399. Vooral bij een situatie waarin sprake is van een voortdurende onrechtmatige daad, dient een eiser de mogelijkheden die art. 6:103 BW biedt, voor ogen te houden. Door zowel een verbod voor de toekomst te vragen als een maatregel die kan gelden als schadevergoeding in natura, geeft de eiser de rechter de handvatten om een remedie te hanteren die zowel effectief is als proportioneel. Om dit uit te werken neem ik het voorbeeld van personen die ernstige geluidsoverlast veroorzaken door gedurende lange tijd en herhaaldelijk harde muziek af te spelen in hun appartement.8 Omdat het niet verboden is geluidsapparatuur in huis te hebben (en ook niet onrechtmatig), kan een bevel of verbod er niet toe strekken dat de geluidsapparatuur wordt verwijderd. Dat zou aantrekkelijk zijn vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, maar zou ook rechtmatig bezit van die apparatuur verbieden. Wat wel kan – en wat vermoedelijk ook zal gebeuren – is dat het deze personen op vordering van de buren wordt verboden geluidsoverlast te veroorzaken door (op bepaalde tijdstippen of te harde) muziek af te spelen. Met dat verbod ontstaat er maar in beperkte mate zekerheid. Voor de uitvoering van het verbod zijn de veroordeelde personen nodig. Die kunnen worden aangemoedigd daaraan te voldoen door het verbod te versterken met een dwangsom, maar het blijft afwachten of de overlast uitblijft.

400. Als deze situatie nu wordt geplaatst in de sleutel van schadevergoeding in natura, lijkt er meer mogelijk voor de rechter. Hij zal natuurlijk het zojuist besproken verbod kunnen uitspreken, maar hij zou mogelijk ook, bij wijze van schadevergoeding in natura, flankerende maatregelen kunnen opleggen, zoals het aanbrengen van geluidsisolatie.9

401. Ook een aan de jurisprudentie ontleend voorbeeld laat dit zien.10 Een sociale verhuurder wijst een woning toe aan ingeschreven huurder A. Voordat zij met die huurder de huurovereenkomst sluit wijst zij dezelfde woning toe aan een andere ingeschreven huurder B. Met B sluit zij daadwerkelijk een huurovereenkomst, en met A niet. A vordert dat de woning aan haar verhuurd wordt. Dat is feitelijk onmogelijk omdat de woning al aan een ander is vergeven, en die vordering wordt afgewezen. Wel wordt de veroordeling uitgesproken om aan huurder A gedurende vier jaar iedere vrijkomende woning aan te bieden die vergelijkbaar is met de reeds verhuurde woning.

402. De vraag die in dit voorbeeld rijst is wat nu eigenlijk de rechtsplicht van de verhuurder is, die is geschonden. Tot een huurovereenkomst met A was het nog niet gekomen, zodat nakoming van de huurovereenkomst niet aan de orde was. Van die rechtsplicht kon dus ook geen nakoming worden bevolen. Nu de verhuurder wordt bevolen de huurder gedurende vier jaar op de hoogte te houden van vrijgekomen woningen, moet worden geconcludeerd dat het hof een daartoe strekkende rechtsplicht voor de verhuurder heeft gezien. Het is nog niet zo heel erg eenvoudig om die af te leiden uit de fout die de verhuurder heeft gemaakt. En ook als er al een huurovereenkomst met A zou zijn gesloten, zou het nog niet zo eenvoudig zijn om daaruit als rechtsplicht te destilleren de verplichting om de huurder op de hoogte te houden van vrijkomende woningen.

403. Deze veroordeling zou daarom veel eenvoudiger kunnen worden toegewezen als schadevergoeding in natura. De verhuurder was ook naar eigen zeggen tekortgeschoten in haar verplichting om met de huurder een huurovereenkomst te sluiten. De schade die de huurder daardoor heeft geleden is moeilijk te begroten omdat het vooral het huurgenot is dat zij misloopt. Daarbij zou als schadevergoeding in natura goed de verplichting passen om haar op andere wijze te voorzien in het huurgenot waarop zij feitelijk aanspraak zou moeten kunnen maken.

404. Omdat voor de schadevergoeding in natura vereist is dat er al schade is geleden, is een combinatie van een bevel voor de toekomst en een vergoeding in natura alleen mogelijk bij een situatie die al is begonnen en die voortduurt. Maar door in die situatie de combinatie van een bevel en verbod enerzijds en schadevergoeding in natura anderzijds toe te passen, kan de rechter wel echt maatwerk leveren.