7.15 Vergelijking op hoofdlijnen van de Nederlandse en de Belgische situatie

429. Een vergelijking van de Nederlandse en de Belgische situatie laat vooral veel overeenkomsten zien. Dat rechtsplichten moeten worden nagekomen is ook in België het uitgangspunt. De nakoming van een verbintenis kan (preventief) worden afgedwongen en een onrechtmatige daad kan worden voorkomen. Het Voorontwerp buitencontractuele aansprakelijkheid neemt eventuele resterende twijfel weg over de vraag of louter preventief een bevel kan worden gegeven of een verbod kan worden uitgesproken.

430. Opvallend is dat in de toelichting op het Voorontwerp buitencontractuele aansprakelijkheid onverminderd wordt uitgesproken dat het aansprakelijkheidsrecht zijn ‘hoofdzakelijk vergoedende functie’ behoudt. Ondanks die hoofdzakelijk vergoedende functie immers is een preventieve remedie mogelijk en nadrukkelijk in het Voorontwerp verankerd. Het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht heeft vast en zeker ook een vergoedende functie, maar de achtergrond van het rechterlijk bevel en verbod is primair preventief.

431. De gebondenheid aan het schadebegrip in België laat zich mogelijk verklaren door het ontbreken van het relativiteitsvereiste als corrigerende randvoorwaarde. Zonder de mogelijkheid van toekomstige schade zou een preventief bevel of verbod anders ook kunnen worden opgelegd in gevallen die in Nederland op het relativiteitsvereiste zouden afstuiten.1

432. De vergelijking laat voorts zien dat in art. 5.234 van het Wetsvoorstel verbintenissenrecht met zoveel woorden is opgenomen dat nakoming in natura niet kan worden verlangd indien dit onmogelijk of abusief is. Art. 3:296 BW kent niet een vergelijkbare passage, maar zoals ik hiervoor heb uitgewerkt, geldt dat in Nederland evenzeer. Dat geldt ook voor het gegeven dat dwang op de persoon niet mogelijk is. In de Belgische bronnen komt dat pregnanter naar voren dan in de Nederlandse bronnen, maar het geldt in beide landen evengoed.

433. Per saldo zal een schuldeiser die nakoming wil of die preventief een onrechtmatige daad wil voorkomen zowel in België als in Nederland zijn recht kunnen halen. Ik ga in paragraaf 10.2.7 in op de vraag of de Belgische rechter ten aanzien van een bevel- of verbodsvordering een discretionaire bevoegdheid heeft, of een gehoudenheid die met die van de Nederlandse rechter overeenkomt.