2.4.8 Het hebben van intenties of eigenschappen

Net als de communitaristische en de liberale theorie, heeft ook de functionalistische theorie de grootste problemen met strafbaarstellingen van gedachten en intenties. Vanuit het oogpunt van effectiviteit en efficiëntie is het in theorie natuurlijk handig om in te kunnen grijpen voordat strafbare feiten worden gepleegd. Anders dan vanuit het liberale uitgangspunt van wilsvrijheid zou het vanuit het meer deterministische functionalistische wereldbeeld bovendien in theorie ook mogelijk moeten zijn om vooraf te voorspellen of personen strafbare feiten gaan plegen.1 Zoals hiervoor al uiteen werd gezet, is het in de praktijk echter praktisch onmogelijk om gedachten en intenties te bewijzen zonder dat enige uiterlijk waarneembare gedraging is verricht.2 Het uitgangspunt dat gedachten straffeloos moeten blijven, kan dus ook vanuit functionalistisch oogpunt worden onderbouwd. Volgens sommige auteurs is het hele daadstrafrechtbeginsel zelfs gestoeld op deze eenvoudige, praktische, bewijsrechtelijke overweging.3

Aan gedachten en intenties kunnen bovendien niet zo eenvoudig een tijd en plaats worden gekoppeld als aan gedragingen.4 Dat heeft er mede mee te maken dat ook de vorming van een gedachte of intentie veelal een langduriger, vloeiend proces zal zijn, zodat het lastig is om het exacte moment aan te wijzen waarop de fantasie overging in een intentie.5 Dat geldt nog duidelijker voor het hebben van (onveranderlijke) eigenschappen, zij het dat het bewijs van dergelijke eigenschappen wel weer eenvoudiger geleverd kan worden dan het hebben van bepaalde intenties. De hiervoor in het kader van aanwezigheid reeds aangestipte rechtsmacht- en soevereiniteitsproblemen rijzen ook bij strafbaarstellingen van intenties en eigenschappen. Als een staat bijvoorbeeld ‘dief-zijn’ strafbaar zou stellen, dan bemoeit hij zich in feite met alle diefstallen, waar dan ook ter wereld gepleegd.6

Vanuit praktisch oogpunt is het vroegste moment waarop het strafrecht realistisch gezien in kan grijpen daarmee het moment dat de kwade intentie op de een of andere wijze wordt veruiterlijkt. De lat ligt daarmee op het eerste gezicht laag: iedere uiterlijk waarneembare fenomeen kan in beginsel als bewijs dienen. De kwade intentie kan zelfs buiten gevallen waarin daadwerkelijk gevaar voor schade bestaat worden getest met de inzet van bijvoorbeeld lokfietsen en lokpubers. De vervolgvraag is vooral hoe overtuigend dat bewijs is.7 Volgens sommige auteurs kunnen de gevaarlijkheid van de dader, diens intenties en de kans op recidive slechts uit een veelvoud aan gedragingen worden afgeleid.8 Dan zullen veelal de inzet van opsporingsmiddelen als telefoontaps, het onderscheppen van communicatie, anonieme tipgevers en getuigen en infiltranten nodig zijn om voldoende informatie te verzamelen.9 Maar zelfs dan zal volgens bijvoorbeeld Rutgers in veel gevallen onvoldoende bewijs aanwezig zijn, zodat een veroordeling niet haalbaar is en de inzet van die kostbare opsporingsmiddelen in die zin dus zonder resultaat blijft.10 En zelfs als het onderzoek wel resultaten oplevert, blijft het bewijs van subjectieve zijde van het strafbare feit altijd veel speculatiever dan de objectieve zijde.11 Bovendien blijft het probleem dat strafbepalingen waarin de intentie centraal staat een zeker risico van willekeur en discriminatie met zich brengen.12 Dat is niet alleen principieel problematisch, omdat dit op de langere termijn potentieel ook de legitimiteit en daarmee het praktisch functioneren van het strafrecht aantast. Vanuit functionalistisch perspectief zijn er dan ook strikte regels nodig om ervoor te zorgen dat kostbare opsporingsmiddelen enkel worden ingezet als dat doelmatig is.

Tegelijkertijd is het van belang te bedenken dat veel van de praktische problemen die hiervoor zijn genoemd in potentie oplosbaar zijn. Met moderne technologieën zou het in de toekomst bijvoorbeeld mogelijk kunnen worden om bepaalde (potentieel gevaarlijke) eigenschappen vast te stellen zonder dat iemand een gedraging hoeft te hebben verrichten.13 Dat maakt het in theorie mogelijk om veel gerichter preventieve maatregelen te nemen. De grenzen van het strafrecht in de voorfase verschuiven vanuit functionalistisch oogpunt dus mee met de technologische ontwikkelingen. Wat dat betreft kan de opkomst van voorfasedelicten in de laatste decennia ook gerelateerd worden aan de steeds verder toenemende technische mogelijkheden om voorheen ontoegankelijke (veruiterlijkingen van) intenties te ontsluiten.14