3.5.2.3 Obligatievoorwaarden

85. De kapitaalvereisten werken door in de obligatievoorwaarden en de daarin opgenomen achterstelling.

Dat geldt om te beginnen voor het verbod op tussentijdse aflossing. Aanvullend tier 1-obligaties hebben een onbepaalde looptijd, het zijn ‘perpetuals’.1 Ze kunnen alleen worden afgelost of ingekocht in bijzondere omstandigheden en nadat de toezichthouder daarmee heeft ingestemd.2 Tier 2-obligaties kunnen een kortere looptijd hebben, maar dat is niet per definitie het geval.3 Bovendien heeft de bank meer mogelijkheden om die tussentijds af te lossen. Ook bij tier 2-obligaties is tussentijdse aflossing slechts mogelijk in uitzonderingsgevallen en met toestemming van de toezichthouder.4

86. De achterstelling komt verder tot uiting in de bevoegdheden die de bank aan de obligatievoorwaarden kan ontlenen om te weigeren rente of andere uitkeringen op aanvullend tier 1-kapitaal te betalen. De kapitaalvereisten vereisen dat dat mogelijk is en de obligatievoorwaarden scheppen de mogelijkheid daartoe. Daarbij wordt een delicate balans gezocht tussen enerzijds de vrijheid die de bank op grond van de kapitaalvereisten moet hebben om betalingen op te schorten en anderzijds de behoefte van de bank om aan zijn schuldeisers duidelijk te maken dat hij dat niet zomaar zal doen. Hoewel de kapitaalvereisten voor tier 2-kapitaal niet de mogelijkheid vereisen om rentebetalingen op te schorten komt die ook voor in obligatievoorwaarden van tier 2-instrumenten.5

Ook de vereiste rangverlaging is te herkennen in de obligatievoorwaarden. Aanvullend tier 1- en tier 2-obligaties bevatten uitgebreide en gedetailleerde eigenlijke achterstellingen.6 De obligatievoorwaarden vermelden expliciet dat de rang van de betreffende vorderingen wordt verlaagd. Daarbij wordt uiteengezet welke gevolgen dat moet hebben voor de verdeling van de executie-opbrengst in een eventueel faillissement. Bovendien vermelden de obligatievoorwaarden expliciet en uitgebreid ten opzichte van welke vorderingen de rang wordt verlaagd. Dat verschilt naargelang het aanvullend tier 1- of tier 2-instrumenten betreft.7

Alle onderzochte obligaties verlagen de rang van de vordering tot betaling van de hoofdsom en het merendeel verlaagt ook de rang van de rentevorderingen.8 In één geval bepalen de obligatievoorwaarden ook dat eventuele schadevergoedingsvorderingen die de schuldeiser zou kunnen verkrijgen in verband met deze obligatie tevens zijn achtergesteld.9 Dit lijkt te zijn ingegeven door de procedures rondom eventuele misleidende jaarrekeningen van Fokker en de onteigening van achtergestelde obligaties uitgegeven door de SNS-bank. In het faillissement van Fokker werd gestreden over de vraag of een vordering uit hoofde van prospectusaansprakelijkheid voor een onjuist prospectus van achtergestelde obligaties of certificaten een achtergestelde vordering was.10 Bij de onteigening van SNS heeft de Raad van State het onteigeningsbesluit vernietigd voor zover daarin vorderingen werden onteigend die achtergestelde schuldeisers hadden op grond van een door SNS gepleegde onrechtmatige daad.11 Die vorderingen waren concurrent en daarom ten onrechte onteigend nu het onteigeningsbesluit alleen beoogde om achtergestelde vorderingen te onteigenen.

87. Alle onderzochte obligatievoorwaarden beperken de mogelijkheden tot verrekening van de obligatiehouder.12 In veel gevallen sluiten zij verrekening volledig uit. Dat wordt gepresenteerd als een gevolg van de verlaagde rang.13 In sommige andere gevallen wordt aan de eigenlijke achterstelling als consequentie verbonden dat verrekening alleen is toegestaan na faillietverklaring van de bank en voor zover de schuldeiser een uitkering uit het faillissement kan verwachten.14

88. De obligatievoorwaarden werken verder de vereiste mogelijkheid uit om aanvullend tier 1-kapitaal te verminderen of om te zetten in tier 1-kernkapitaal. Dat wordt in de obligatievoorwaarden geregeld door bepalingen die de bank de bevoegdheid geven om de hoofdsom van de vordering te verminderen.15 Daardoor neemt de schuldenlast van de bank af en verbeteren de kapitaalratio’s. De obligatievoorwaarden bepalen gedetailleerd in welk geval en tot welke hoogte de vorderingen kunnen worden afgeschreven. Hierin is dezelfde methode van achterstelling te herkennen die bij legaten wordt toegepast door de verminderingsregeling.16 Als de schuldeisers meer te vorderen hebben dan de bank kan voldoen, dan wordt de hoogte van de vorderingen verlaagd tot het niveau dat de bank kan voldoen of dragen.

De vermindering vindt plaats door een daartoe strekkende verklaring van de bank. Volgens de kapitaalseisen moet de bank die verklaring naar eigen inzicht en zonder negatieve consequenties kunnen uitbrengen.17 In de obligatievoorwaarden wordt de vrijheid van de bank echter enigszins beperkt. De bank mag een dergelijke verminderingsverklaring alleen uitbrengen als hij niet aan de kapitaalsratio’s voldoet.18

Tier 2-instrumenten bevatten geen bepalingen over omzetting of vermindering. Die instrumenten dienen slechts om de verliezen op te vangen in een ‘gone-concern’-scenario. Daarvoor is de eigenlijke achterstelling voldoende.19

89. De obligatievoorwaarden schrijven nauwkeurig voor op welke manier, wanneer en onder welke voorwaarden (rente)betalingen op de obligaties worden verricht.20 Van de bank mag als professionele partij worden verwacht dat die zich hieraan houdt. Daarom verbaast het niet dat de obligaties geen doorstort- of terugstortplicht bevatten voor betalingen gedaan aan de obligatiehouders in strijd met de obligatievoorwaarden. Sommige obligaties bevatten wel een doorstortplicht voor bedragen die de junior heeft ‘ontvangen’ door verrekening die plaatsvindt ondanks een verbod daarop.21