Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.4
6.2.4 Verschillende interpretaties van de aard van de toets: concreet en/of abstract
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS497214:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
HvJ EG 4 juni 2009, nr. C-243/08, Jur. 2009, p. 1-4713, r.o. 42(Pannon).
De meegewogen latere omstandigheden wijzen doorgaans op de oneerlijkheid van het beding, wat gelet op de minimale harmonisatiedoelstelling is toegestaan, naar analogie met de toetsing van kernbedingen: Ausbanc.
Nebbia 2007, p. 158, met verwijzing naar Lord Bingham in DGFT/FNB [2001], r.o. 24. Zie ook Office of Fair Trading/MB Designs (Scotland) Ltd [2005] SLT 691, r.o. 43-44 over de 'normale' gang van zaken bij de contractssluiting.
Van Wechem 2007, nr. 116, met verwijzing naar Duyvensz 2003, p. 51.
De Franse wetgever heeft het beginsel subjectief opgevat maar geen zelfstandige rol toegekend.
Dit betekent dat de toetsing van eenzelfde beding in een individuele dan wel collectieve procedure sterk uiteen kan lopen (nationale coherentie).
361. Teneinde de mate van abstractie/concreetheid van de nationale oneerlijkheidstoets te beoordelen zijn de volgende variabelen vastgesteld (par. 2.6.1):
de omvang van de toets: wordt het beding op zichzelf beschouwd of in relatie tot zijn context?
de mate van objectivering resp. veralgemenisering van de subjectieve resp. specifieke omstandigheden van het geval.
De twee genoemde variabelen hoeven niet altijd in dezelfde richting te wijzen. Een ruime omstandighedentoets wordt abstracter naarmate er meer ideaaltypische gezichtspunten worden meegewogen. Een beperkte toets kan andersom concreet zijn wanneer deze een subjectieve omstandigheid vooropstelt.
Omvang van de toets en peilmoment
362. In eerste instantie is gekeken naar het aantal meegewogen omstandigheden. Beperkt de oneerlijkheidstoets zich doorgaans tot het beding op zichzelf of wordt het beding in relatie tot zijn omgeving getoetst, en zo ja, hoe ver strekt deze omgeving? De norm uit art. 3 lid 1 richtlijn geeft volgens de richtlijntekst en de rechtspraak van het HvJ aanleiding tot een ruime omstandighedentoets.1Art. 4 lid 1 richtlijn stelt echter een grens aan de openheid van de norm en perkt de hoeveelheid in acht te nemen omstandigheden in, door een peilmoment vast te leggen.
De norm ter omzetting van de richtlijnnorm is in alle drie de lidstaten open bedoeld, in de zin dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst kunnen worden meegewogen. De hoeveelheid daadwerkelijk in acht genomen gezichtspunten varieert echter in de verschillende lidstaten. Hoe ruimer de toetsing aan de norm, hoe moeilijker deze kan worden gestroomlijnd.
De Nederlandse en de Engelse open normen geven doorgaans aanleiding tot een brede omstandighedentoets. Art. 6:233 onder a BW stuurt hier ook op aan. In Engeland leidt de overgang naar `substantive reasoning' (i.p.v. 'formai reasoning') maar ook het gebruik van de `reasonable expectations'-benadering tot een uitgebreide toets. In beide landen is er veel aandacht voor de bijzondere omstandigheden van het geval. In Frankrijk, daarentegen, blijft de toetsing aan de norm vaak beperkt tot de omstandigheid 'de overige bedingen van de overeenkomst' en wordt nauwelijks stilgestaan bij de gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn. Waar de Nederlandse en Engelse rechters vooral wikken en wegen komt de Franse toets onder invloed van de rechtspraak van de Cour de cassation en de aanbevelingen van de CCA, veelal neer op een `aanvinkoefening'.
Art. 4 lid 1 richtlijn legt vast dat niet in het contract verdisconteerde omstandigheden, die zich na de contractssluiting hebben voorgedaan, niet bij de toetsing mogen worden betrokken. Het mee laten wegen van latere omstandigheden ten nadele van de consument zou dus ten koste gaan van het minimumbeschermingsniveau.
In Nederland wordt niet altijd strikt vastgehouden aan het peilmoment, dat overigens niet in de wet is opgenomen.2 In Frankrijk en Engeland wordt iets strenger vastgehouden aan het peilmoment.
Objectivering van de context
363. Naast de omvang van de toets is de mate waarin de meegewogen omstandigheden worden geobjectiveerd en veralgemeniseerd een tweede criterium aan de hand waarvan het overwegend abstracte of concrete karakter van de nationale oneerlijkheidstoets kan worden vastgesteld. Hierbij is gekeken naar de specificiteit van de bij de collectieve toets meegewogen omstandigheden, de abstrahering van bijzondere omstandigheden in een individuele zaak en de rol van subjectieve gezichtspunten, waaronder de goede trouw van de gebruiker.
Tussen de individuele en de collectieve toets is niet zozeer sprake van een tegenstelling maar eerder van een continuum voor wat betreft de mate van objectivering en veralgemenisering van de concrete omstandigheden rond het contract en de gebruiker. De mate waarin binnen de collectieve toets aandacht is voor bijzondere omstandigheden varieert tussen de lidstaten.
Illustratief is de aandacht voor procedurele omstandigheden. In Engeland wordt 'the conduct that the bank usually adopts towards its customers' bij de collectieve toets betrokken.3 In Franse collectieve zaken wordt slechts naar de transparantie van een beding of naar een procedurele rechtvaardiging in het contract (een duidelijke verwijzing naar de voorwaarden) gekeken en is de collectieve toetsing abstracter van aard.
De toetsing wordt abstracter naarmate ook in het individuele geval gebruik wordt gemaakt van geobjectiveerde en zelfs ideaaltypische gezichtspunten. Op grond van de richtlijn (art. 4 lid 1 en ov. 16 considerans) moet in individuele zaken juist aandacht worden besteed aan de omstandigheden van het betrokken geval. Het abstraheren van bijzondere omstandigheden mag dus niet ten koste gaan van het minimumbeschermingsniveau (vgl. het peilmoment).
In Nederland staat de Einzelfallgerechtigked voorop,4 wat zo veel wil zeggen dat het bij de individuele toets draait om de specifieke omstandigheden van het geval (inclusief de persoonlijke omstandigheden rond de partijen). Ook in Engeland is er in individuele zaken sprake van een op de concrete omstandigheden toegesneden `conteactual justice'-benadering. In Frankrijk speelt het specifieke contract wel een rol maar komen persoonlijke omstandigheden niet of nauwelijks aan bod.
De toetsing aan de norm krijgt automatisch concrete trekken wanneer de goede trouw uit art. 3 lid 1 richtlijn als een subjectief beginsel wordt opgevat, waaraan apart moet worden getoetst. Het gedrag en mogelijk de intenties van de gebruiker zijn dan van belang.
Alleen in Engeland is dit het geval.5 Het beginsel wordt wel tot op zekere hoogte geobjectiveerd. Centraal staat het geobjectiveerde beginsel van 'open and fair dealing', dat de toetsing een concreet karakter verschaft door de aandacht op de gang van zaken rond de sluiting van de overeenkomst te vestigen.
Concluderend
364. De Franse toetsingswijze is de meest abstracte. De Franse individuele toets toont door zijn focus op de wet en het contractsevenwicht gelijkenis met zijn collectieve tegenhanger. De Engelse toetsingswijze is de meest concrete: zelfs de collectieve toets heeft concrete trekken. De Nederlandse collectieve toets is overwegend abstract en contrasteert met de overwegend concrete individuele toets. In Nederland lijken beide toetsen het minst op elkaar.6 Het verschil mag echter niet worden overschat. De grijze en de zwarte lijst spelen in beide type procedures een belangrijke rol. De individuele toetsing aan de open norm wordt bovendien abstracter onder invloed van de Europese lijst en de ambtshalve toetsingsplicht.