5.7 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn de bevoegdheden en verplichtingen van beheerders beschreven. Beheerders mogen geen beheertaken uitvoeren zonder vergunning. Als de toezichthouder de vergunning heeft verleend, mag de beheerder verschillende werkzaamheden verrichten. Uiteraard mag de beheerder alle taken uitvoeren die verband houden met het beheren van icbe’s. Het gaat daarbij om administratie, beheer van beleggingen en verhandeling. Er is bewust voor gekozen om de taken niet te gedetailleerd uit te schrijven zodat er voldoende flexibiliteit is voor beheerders om verschillende taken te verrichten. Hiernaast mag een beheerder ook beleggingsinstellingen beheren die geen icbe zijn, zolang de beheerder maar onder prudentieel toezicht valt voor dit beheer. Tot slot mag de beheerder ook de beleggingsdiensten, individueel vermogensbeheer, het verstrekken van beleggingsadvies en bewaarneming en administratie van rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging verrichten. Deze laatste twee diensten zijn aangemerkt als nevendiensten. Dat wil zeggen dat de diensten verband moeten houden met het hoofdbedrijf van de beheerder. Dit betekent dat de diensten verleend kunnen worden ten aanzien van de instrumenten waarin icbe’s mogen beleggen. Ten aanzien van het verlenen van deze beleggingsdiensten gelden de betreffende verplichtingen uit MiFID II.

De icbe-regelgeving kent enkele governancevereisten voor beheerders. Er zijn eisen gesteld aan het aantal feitelijk leidinggevenden en de kwaliteit van de leidinggevenden van de beheerder. Deze eisen zijn beperkt; er zijn uitvoeriger eisen gesteld aan leidinggevenden van beleggingsondernemingen en beheerders van abi’s. In alle drie de lidstaten zijn uitgebreidere vereisten opgenomen voor feitelijk leidinggevenden van icbe-beheerders dan vereist is vanuit de Icbe-Richtlijn.

De Icbe-Richtlijn kent uitgebreide voorschriften op het gebied van remuneratie. De remuneratievereisten zijn van recente datum. Het doel van deze regels is het voorkomen van schadelijke gevolgen van slecht ontworpen beloningsbeleid. Verkeerde beloningsprikkels worden als een van de oorzaken van de financiële crisis gezien en daarom is er voor bijna alle verschillende typen financiële ondernemingen beloningswetgeving tot stand gebracht. De icbe-regelgever kon hierbij niet achterblijven. De regelgever heeft ervoor gekozen om 19 principes in de Icbe-Richtlijn te incorporeren en ESMA de bevoegdheid te geven deze principes verder uit te werken in richtsnoeren. De beloningsregels in de icbe-regelgeving zijn grotendeels gelijk aan de principes uit de AIFM-Richtlijn. Arbitrage tussen de Richtlijnen wordt zo tegengegaan.

Sinds Icbe-Richtlijn V is het voor beheerders ook verplicht geworden een toezichtsorgaan in te stellen. Dit toezichtsorgaan heeft niet alleen verplichtingen ten aanzien van het beloningsbeleid maar heeft ook de expliciete verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van enkele specifieke taken. Daarnaast is een beheerder verplicht enkele functies in te richten, zoals de compliancefunctie, risicobeheerfunctie en de interne controlefunctie. Deze functies dienen enkele specifiek omschreven taken uit te voeren.

Om een efficiënte bedrijfsvoering mogelijk te maken mogen lidstaten beheerders toestaan één of meer taken uit te besteden. Deze uitbesteding doet niets af aan de aansprakelijkheid van beheerders jegens hun deelnemers en toezichthouder en is aan enkele voorwaarden gebonden. Deze voorwaarden zijn algemeen van aard en zijn niet verder uitgewerkt. In de abi-regelgeving zijn diverse principes wel verder uitgewerkt. Deze uitwerking zou ook opgenomen moeten worden in de icbe-regelgeving.

Voorts kent de icbe-regelgeving diverse gedragsvereisten voor beheerders. De kern van deze vereisten is dat beheerders zich op zo goed en integer mogelijke wijze moeten inzetten voor de belangen van de door hen beheerde icbe’s en de beleggers in deze icbe’s. Specifieke bepalingen zijn onder andere opgenomen ten aanzien van provisies, verwerking van orders, orderuitvoering en inschrijvings- en terugbetalingsregelingen. Veel van deze vereisten zijn overgenomen uit MiFID I en ook opgenomen in de AIFM-Richtlijn en AIFM-Verordening. Het is efficiënt om voor vergelijkbare activiteiten (individueel vermogensbeheer en het beheer van abi’s) vergelijkbare regels op te stellen. In MiFID II zijn enkele van deze regels aangepast aan de meest recente inzichten van de wetgever. Logischerwijs zouden deze aanpassingen ook doorgevoerd moeten worden in de icbe-regelgeving.

Ten aanzien van belangenconflicten zijn diverse bepalingen opgesteld. Belangenconflicten zijn echter nergens gedefinieerd. In de literatuur wordt wel betoogd dat belangenconflicten niet als belangentegenstellingen opgevat moeten worden. Veeleer zou belangenverstrengeling onder belangenconflicten verstaan moeten worden. Daar kan ik me in vinden. Waar belangentegenstellingen doorgaans door marktkrachten gemitigeerd worden, kan belangenverstrengeling een gevaar vormen voor de integriteit van de markt. Beheerders dienen belangenconflicten waar mogelijk te voorkomen en indien belangenconflicten onvermijdelijk zijn, dienen ze de belangen van de cliënten en icbe’s te waarborgen. Hiertoe dienen beheerders beleid op te stellen. De icbe-regelgeving hecht veel belang aan het scheiden van taken en verantwoordelijkheden. Door op deze wijze checks en balances in te bouwen wordt de kans verkleind dat een deelnemer in een icbe nadeel ondervindt van een belangenconflict. Indien niet kan worden gegarandeerd dat de belangen van de icbe’s of deelnemers niet worden geschaad, moet dit worden gemeld aan de deelnemers. Bij deze melding moet ook worden aangegeven hoe er gehandeld is en wat de beweegredenen hiervoor zijn.

Over kosten zijn weinig bepalingen opgenomen. Dat is opvallend, omdat dit een belangrijk onderwerp is en IOSCO hier wel uitgebreide bepalingen over uitgebracht heeft. De Europese Commissie concludeerde al in 2005 dat de kosten van icbe’s hoger waren dan de kosten van vergelijkbare Amerikaanse mutual funds. Met de implementatie van Icbe-Richtlijn IV hoopte de Europese Commissie dat een icbe’s een grotere omvang zouden bereiken waardoor meer schaalvoordelen behaald zouden kunnen worden. In 2019 concludeerde ESMA echter dat de kosten van icbe’s nog steeds te hoog zijn. Het opnemen van uitgebreidere bepalingen ten aanzien van kosten lijkt mij zodoende wenselijk.

De icbe-regelgeving kent twee Europese paspoorten, één voor de beheerder en één voor de icbe. In dit hoofdstuk is het beheerderspaspoort beschreven. Met dit paspoort mag een beheerder beheertaken uitvoeren in andere lidstaten dan de lidstaat waarin hij zijn vergunning heeft gekregen. Ook mag de beheerder vanuit zijn eigen lidstaat een icbe uit een andere lidstaat beheren of één of meerdere beheertaken voor een icbe uit een andere lidstaat uitvoeren. De beheerder mag beheertaken in andere lidstaten uitvoeren zowel via een bijkantoor als via het vrij verrichten van diensten. Dit paspoort wordt sinds de inwerkingtreding van Icbe-Richtlijn IV in alle lidstaten erkend en is zodoende uniform. Het is bij grensoverschrijdende dienstverlening niet altijd eenduidig welke toezichthouder bevoegd is en aan de regels van welke lidstaat moet worden voldaan. Dit speelt voornamelijk bij bijkantoren, waarbij ten aanzien van diverse onderwerpen zowel het recht van de lidstaat van herkomst als het recht van de lidstaat van ontvangst van toepassing lijkt. Ook bij grensoverschrijdend beheer van icbe’s is de afbakening van de bevoegdheid van de toezichthouder van de beheerder en de bevoegdheid van de toezichthouder van de icbe niet altijd duidelijk. Dit speelt bijvoorbeeld bij toezicht op het beleggingsbeleid, waarbij de toezichthouder van de icbe verantwoordelijk is voor toezicht op het beleggingsbeleid en beleggingslimieten en de toezichthouder van de beheerder verantwoordelijk is voor het toezicht op het risicobeheer. Deze onderwerpen kennen diverse raakvlakken waardoor overlap in het toezicht geen ondenkbeeldig risico is. In Nederland zijn deze vereisten niet juist geïmplementeerd. Er is wel een onderscheid gemaakt tussen de lidstaat van herkomst en ontvangst van de beheerder ten aanzien van de verplichtingen die betrekking hebben op de beheerder, maar niet ten aanzien van de verplichtingen die de icbe als normadressaat heeft.