5.2.3 Wanneer overmacht geen onmogelijkheid lijkt te veronderstellen

Op basis van een passage in de Parlementaire Geschiedenis is de indruk ontstaan dat zich (uitzonderlijke) gevallen kunnen voordoen waarin geen sprake is van onmogelijkheid maar wél van niet-toerekenbaarheid. Het voorbeeld dat in de Parlementaire Geschiedenis wordt besproken, is het geval van de erfgenaam die de op hem overgegane schuld niet tijdig nakomt, doordat het bericht van overlijden van de erflater hem niet tijdig heeft bereikt en dit hem niet kan worden toegerekend.1 In de handboeken wordt dit voorbeeld aangegrepen ter ondersteuning van de stelling dat zich in schaarse uitzonderingsgevallen overmacht zonder onmogelijkheid kan voordoen.2 Met de acceptatie van deze uitzondering zetten auteurs de deur op een kier om een vordering tot schadevergoeding af te wijzen wegens overmacht, maar een vordering tot nakoming toe te wijzen, omdat nakoming nog mogelijk is.

De stelling dat zich situaties kunnen voordoen waarin sprake is van overmacht zonder onmogelijkheid is mijns inziens onjuist. Gedurende de periode dat de schuldenaar niet op de hoogte was van de dood van de erflater en het bestaan van de schuld, was hij verhinderd na te komen.3 Pas op het moment dat de erfgenaam bekend is met de dood van de erflater, vervalt de verhindering in de nakoming en daarmee de overmacht. Er is derhalve sprake van tijdelijke overmacht. De rechter zal de vorderingen tot nakoming en schadevergoeding afwijzen voor zover die zien op de periode dat de schuldenaar redelijkerwijs niet bekend was en niet bekend hoefde te zijn met de schuld.4 Op het moment dat de schuldenaar bekend raakt met de schuld, bijvoorbeeld door een vordering van de schuldeiser, vervalt het beroep op overmacht en ontstaat de gehoudenheid tot nakoming. Bij een toerekenbare schending van de herleefde nakomingsverplichting is de schuldenaar tevens schadevergoedingsplichtig.

De situatie ligt iets gecompliceerder in het volgende geval. A sterft nadat hij zijn schilderij voor € 50.000 aan X heeft verkocht. A's erfgenaam B is niet op de hoogte van de transactie en verkoopt en levert het schilderij aan Y voor € 70.000. Y is bereid het schilderij terug te verkopen aan B voor € 75.000. Als we aannemen dat X in de tussentijd het schilderij heeft doorverkocht voor € 80.000 dan heeft X een reëel belang bij nakoming en heeft B geen geldig verweer. De kosten die B moet maken om na te komen (€ 75.000) zijn immers niet onevenredig hoog ten opzichte van het belang van X bij nakoming (€ 80.000). Als B moet nakomen, verliest hij echter wel € 5000, als gevolg van een verhindering in de nakoming waarvoor hij niet verantwoordelijk was.5

Ook in deze situatie is mijns inziens sprake van tijdelijke overmacht. Gedurende de periode dat de schuldenaar zich van het bestaan van de verbintenis niet bewust was, en dat ook niet hoefde te zijn, kan hij het overmachtsverweer tegenwerpen aan een vordering tot schadevergoeding. Op het moment dat de verhindering tot nakoming wegvalt, ontstaat weer een gehoudenheid tot nakoming. Indien nakoming uitblijft, kan de schuldeiser een beroep doen op de contracten-rechtelijke remedies waaronder nakoming en schadevergoeding. Dat de schuldenaar in beginsel het risico draagt van het tijdens een overmachtsituatie nadelig worden van de nakoming zie ik niet als problematisch. Prijsstijgingen komen doorgaans voor het risico van de schuldenaar. Indien het bezwaarlijker worden van de nakoming zijn oorzaak vindt in een periode waarin de schuldenaar zich op overmacht kan beroepen, zoals in het geval van de erfgenaam die het schilderij moet terugkopen, is dit in beginsel niet anders.

Het tijdsverloop kan de nakoming echter zo nadelig hebben gemaakt, dat met het vervallen van de overmacht een nieuwe niet-toerekenbare verhindering in de nakoming voorligt. Te denken valt aan het volgende voorbeeld.6 Een verkoper verkoopt zijn auto aan een koper voor € 10.000, maar levert nog niet. De koper verkoopt de auto door aan een derde voor € 20.000 voordat de koper de auto geleverd heeft gekregen. Vóór levering van de auto aan de eerste koper wordt de auto bij de verkoper gestolen. Die diefstal kan niet aan de verkoper worden toegerekend. Enkele dagen later duikt de auto in Rusland op. De vraag is of de verkoper gehouden is de auto terug te leveren. Volgens de Duitse auteur Picker zijn er geen goede gronden om de (eerste) verkoper in dit geval met deze extra kosten te belasten.7 Bij een niet-toerekenbare verhindering meent Picker dat de schuldenaar zich geen nadelen hoeft te getroosten om na te komen. Canaris is daarentegen van mening dat het redelijk is dat de verkoper, ook in geval van een niet-toerekenbare niet-nakoming, nakomingskosten moet maken ten minste tot de hoogte van de koopprij s8

Ook dit voorbeeld kan mijns inziens geplaatst worden in de sleutel van de tijdelijke overmacht. In de periode dat de auto is gestolen en zijn locatie onbekend is, is er sprake van overmacht. Op het moment dat de auto weer opduikt, is nakoming weer mogelijk en dient de verkoper de auto in beginsel te leveren. Indien hij daartoe niet overgaat, wordt hij, als voldaan is aan de daartoe gestelde overige vereisten, schadevergoedingsplichtig. Met het bekend worden van de locatie van de auto is de nakomingsverplichting derhalve weer afdwingbaar. Wat is nu het geval indien de verkoper om het bezit van de auto te herwinnen financiële offers moet brengen die in redelijkheid niet van hem kunnen worden gevergd? Bijvoorbeeld, omdat de auto aan de andere kant van de wereld wordt aangetroffen en het herkrijgen van het bezit de verkoper € 25.000 zou kosten?

Als nakoming redelijkerwijs niet van de verkoper kan worden gevergd wegens de hoge kosten die met de opheffing zijn gemoeid, blijft de door de diefstal veroorzaakte verhindering, zij het in een andere vorm, in stand. De verhindering in de nakoming verandert weliswaar van karakter, maar wordt niet doorbroken.9 Voordat de auto opdook, bestond de verhindering uit de onbekendheid met de locatie van de auto. Na bekendwording van de locatie bestaat de verhindering uit de kosten die gemoeid zijn met het transport van de auto (relatieve onmogelijkheid). Aangezien zowel de eerste als de tweede verhindering in de niet-toerekenbare diefstal wortelen, kan de koper schadevergoeding noch nakoming vorderen.10 De tweede verhindering zet derhalve de met de diefstal ingeluide situatie van overmacht voort.11

Kamphuisen heeft een tegengestelde opvatting verdedigd. Kamphuisen was van mening dat overmacht aan een veroordeling tot schadevergoeding in de weg kan staan, maar een veroordeling tot nakoming nog mogelijk is.12 Ter onderbouwing van zijn stelling bespreekt hij een aan de jurisprudentie ontleende casus.13 Een vermogensbeheerder beheert als lasthebber het vermogen voor een lastgever. De lasthebber draagt op een gegeven moment de effecten en het geldsaldo over aan de zoon van de opdrachtgever op grond van een opdracht van de lastgever. Later blijkt dat de zoon de opdracht heeft vervalst. De lastgever vorderde nakoming van de verplichting tot afgifte van de effecten en het geldsaldo tot het beheer waartoe de vermogensbehouder was gehouden. De lasthebber beriep zich op overmacht. De Hoge Raad oordeelde dat het beroep op overmacht wel opging ten aanzien van de verplichting tot afgifte van de effecten, maar niet ten aanzien van het geldsaldo, omdat:14

Volgens Kamphuisen heeft de Hoge Raad de vordering tot nakoming ten aanzien van het geldsaldo terecht toegewezen, omdat bij geldzaken, anders dan bij effecten, geen sprake van onmogelijkheid kan zijn.15 Aangezien de lasthebber geen schuld had, kon hier volgens Kamphuisen evenwel geen sprake van schadevergoeding zijn. Deze opvatting is aanvechtbaar.

Gesteld kan worden dat de vermogensbeheerder in dit voorbeeld in het geheel niet tekortschoot. De lasthebber heeft zich van zijn (inspannings)verbintenis gekweten, omdat hij voldoende zorg heeft betracht,16 of omdat hij bevrijdend aan de zoon van de lastgever heeft betaald.17 De ontstane situatie zou in dit geval voor risico van de lastgever moeten komen, nu vaststond dat zijn zoon vrijelijk in het kantoor van zijn vader kon komen en hierdoor diens correspondentie kon onderscheppen en vervalsen.18 Indien de lasthebber evenwel in de overeenkomst zou hebben aangegeven in te staan voor terugbetaling, of de verplichting tot terugbetaling niet wordt gedekt door het overmachtsverweer, omdat geldelijk onvermogen voor risico van de schuldenaar behoort te blijven,19 kan een betalingsverplichting wel worden aangenomen. De lasthebber zal het saldo dan voor de tweede keer moeten uitkeren. In dat geval zal de schuldenaar echter ook schadevergoedingsplichtig zijn voor de vertragingsschade (wettelijke rente) bij de niet-nakoming van zijn betalingsverplichting.20 Schadevergoedingsplichtigheid wordt door Kamphuisen onwenselijk geacht,21 maar het is van tweeën één. Bij het aannemen van een nakomingsverplichting ontstaat tevens een verplichting tot schadevergoeding als het aan de schuldenaar is toe te rekenen dat nakoming uitblijft.22

Met het oordeel dat de tekortkoming niet in de risico sfeer van de schuldenaar valt, vervalt dus de gehoudenheid voor de schuldenaar om het gebrek in de nakoming op te heffen (nakoming) en voor het uitblijven van nakoming in te staan (schadevergoeding). Overmacht leidt, zoals de Engelsen zeggen, tot 'total discharge'.23 De schadevergoedingvordering en de nakomingsvordering delen hetzelfde lot. Van Brakel formuleerde het juist en duidelijk:24

Dat overmacht zich niet alleen tegen een veroordeling tot schadevergoeding, maar ook tegen een veroordeling tot nakoming verzet, is ook krachtig verwoord door Suijling:25

De enige situatie waarin de schuldeiser niet met lege handen blijft staan, indien zijn schuldenaar niet-toerekenbaar tekortschiet,'26 is als de schuldeiser in staat is de prestatie buiten de schuldenaar om te verkrijgen (art. 6:79).27 De rechterlijke machtiging dient echter te worden onderscheiden van het recht op nakoming, dat in geval van overmacht is uitgesloten.28 In geval van overmacht kan de rechter de schuldeiser weliswaar op grond van art. 6:79 machtigen om executiemaatregelen te nemen die ertoe strekken dat hij zich de prestatie verschaft, maar heeft de schuldeiser geen recht op nakoming.