9.4 Afhankelijke beperkte rechten

102. Iemand die een beperkt recht heeft op een heersend erf van een erfdienstbaarheid, heeft belang bij dat servituut. De erfpachter van een heersend erf kan bijvoorbeeld op grond van de erfdienstbaarheid gebruikmaken van het nabijgelegen dienende erf.1 Hetzelfde geldt voor degene die een pandrecht heeft op een vordering, als ten behoeve van die vordering een recht van hypotheek is gevestigd. De pandhouder heeft belang bij de hypotheek, omdat hij bij executie van de met hypotheek bezwaarde zaak, verhaal kan nemen op de opbrengst. Algemener geformuleerd, heeft degene die een beperkt recht heeft op een goed, belang bij een afhankelijk recht dat ten behoeve van dat goed is gevestigd. Hij kan aan het afhankelijke beperkte recht bevoegdheden ontlenen, die hij niet heeft op grond van zijn eigen beperkte recht.2 Zonder erfdienstbaarheid zou de erfpachter geen gebruik mogen maken van het nabijgelegen perceel. De pandhouder zou zonder de hypotheek geen verhaal kunnen nemen op de executieopbrengst van de verhypothekeerde zaak.

Stel dat heersend en dienend erf in een dergelijk geval in één hand komen, of de hypotheek en de bezwaarde eigendom. Gaan de erfdienstbaarheid en de hypotheek door vermenging teniet? De eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW is naar de letter niet van toepassing op die situaties: de erfpacht rust niet op de erfdienstbaarheid; het pandrecht niet op de hypotheek. Volgens de parlementaire geschiedenis kan de eerste volzin echter wel worden toegepast in deze gevallen.3 De strekking van de bepaling brengt dat mee. De erfpachter en de pandhouder worden beschermd.

Het is volgens de parlementaire geschiedenis ‘onverschillig’ of het afhankelijke beperkte recht voor of na het andere beperkte recht is gevestigd. Het maakt niet uit of de erfdienstbaarheid voor of na de erfpacht is gevestigd of het pandrecht voor of na de hypotheek. In beide gevallen vindt de eerste volzin toepassing. Heisterkamp heeft hetzelfde standpunt. Dit volgt volgens hem uit het afhankelijke karakter van het beperkte recht.4

Bartels & Van Mierlo hebben wat betreft dit laatste een andere opvatting.5 Volgens hen heeft de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW betrekking op situaties waarin beperkte rechten worden gestapeld. Het geval dat het afhankelijke beperkte recht is gevestigd vóór het andere beperkte recht, is daarmee vergelijkbaar. Bij de vestiging van een recht van erfpacht wordt het bestaan van een eerder gevestigde erfdienstbaarheid in aanmerking genomen. De erfpachtcanon kan bijvoorbeeld zijn afgestemd op het profijt dat de erfpachter aan de erfdienstbaarheid ontleent, aldus Bartels & Van Mierlo. De situatie dat de erfpacht is gevestigd vóór de erfdienstbaarheid, is volgens hen niet vergelijkbaar met de stapeling van beperkte rechten. Daarom dient de eerste volzin volgens hen alleen toegepast te worden als het afhankelijke recht is gevestigd vóór het andere beperkte recht; niet als het daarna is gevestigd.

De argumenten van Bartels & Van Mierlo kunnen mij niet overtuigen. Zij hebben weliswaar gelijk dat de eerste volzin naar de letter alleen geldt voor gestapelde beperkte rechten, maar dit betekent niet dat de strekking van die bepaling ook is beperkt tot gevallen die daarmee vergelijkbaar zijn. Criterium is of extra bevoegdheden ontleend kunnen worden aan het afhankelijke beperkte recht. Mag de erfpachter bijvoorbeeld met de erfdienstbaarheid meer dan zonder de erfdienstbaarheid? Een erfpachter van een heersend erf kan profiteren van een erfdienstbaarheid, ongeacht of zijn erfpacht voor of na de erfdienstbaarheid is gevestigd. Daarom gaat de erfdienstbaarheid niet door vermenging teniet. De erfdienstbaarheid blijft ook in stand, als nieuwe beperkte rechten worden gevestigd op het heersende erf, gedurende de periode dat heersend en dienend erf dezelfde eigenaar hebben, maar geen vermenging optreedt omdat op het heersend erf een beperkt recht rust.6 Hetzelfde geldt als een nieuw beperkt recht wordt gevestigd op het heersende erf, precies aansluitend op het tenietgaan van het vorige beperkte recht op het heersende erf. Als op het heersende erf geen beperkte rechten meer rusten, bestaat geen belang meer bij de erfdienstbaarheid en gaat zij wel door vermenging teniet.

Iets vergelijkbaars geldt bij een erfdienstbaarheid die is gevestigd op de voet van art. 5:84 BW. Volgens het tweede lid van die bepaling blijft de erfdienstbaarheid in beginsel voortbestaan, als het beperkte recht eindigt van degene die de erfdienstbaarheid ten behoeve van de bezwaarde zaak heeft bedongen. De eigenaar kan immers ook profiteren van de erfdienstbaarheid.

Dit alles geldt eveneens als een hypotheek is gevestigd ten behoeve van een verpande vordering. De pandhouder kan verhaal nemen op de executieopbrengst van de verhypothekeerde zaak, ongeacht of de hypotheek voor of na het pandrecht is gevestigd. In beide gevallen heeft de pandhouder belang bij het voortbestaan van de hypotheek, als de eigendom van de verhypothekeerde zaak en de hypotheek in één hand komen. Daarom geldt de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW ongeacht of de hypotheek voor of na het pandrecht is gevestigd.

In het Duitse recht geldt hetzelfde als eigendom en pandrecht in één hand komen, en de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd, met een beperkt recht is bezwaard (§1256 Abs. 1 Satz 2 BGB):7

De bepaling maakt geen onderscheid tussen pandrechten die zijn gevestigd voor of na de vestiging van het beperkte recht op de gezekerde vordering.

In de volgende paragrafen komen enkele gevallen aan de orde, waarin art. 3:81 lid 3 BW niet rechtstreeks van toepassing is, maar mogelijk wel analoog toegepast kan worden.