9.3 Vestiging van ‘3:81 lid 3’-rechten

100. Ik zou nog een stap verder willen gaan. In dit proefschrift ga ik ervan uit, dat in de gevallen waarin een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak kan verkrijgen, hij dat recht ook moet kunnen vestigen (zie nr. 44). Als wordt aangenomen dat beperkte rechten waarop art. 3:81 lid 3 BW van toepassing is, absoluut blijven voortbestaan, dan kunnen deze daarom ook gevestigd worden. Een eigenaar kan ten gunste van hemzelf een beperkt recht op zijn eigen zaak vestigen, als hij tegelijkertijd daarop een beperkt recht vestigt ten gunste van een derde.1 Hij kan bijvoorbeeld op zijn eigen zaak een recht van opstal vestigen ten gunste van hemzelf, als hij meteen daarop een recht van hypotheek vestigt ten gunste van een derde.

Een dergelijke constructie kan bijvoorbeeld van pas komen bij de financiering van zonnepanelen (zie de casus in nr. 3). Indien iemand een lening wenst aan te gaan voor de financiering van zonnepanelen op het dak van zijn woning, dan zal de financier doorgaans zekerheid willen hebben.2 Als wordt aangenomen dat de zonnepanelen geen zelfstandige roerende zaken meer zijn, maar onderdeel uitmaken van de eigendom van de grond waarop de woning staat (art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e BW), dan is het niet mogelijk een pandrecht te vestigen op de zonnepanelen.3 Er zal een recht van hypotheek moeten worden gevestigd op een opstalrecht op de grond waarop de woning staat, dat de bevoegdheid omvat de zonnepanelen in eigendom de hebben.4 Tegelijkertijd komen twee beperkte rechten tot stand: een recht van opstal ten gunste van de eigenaar van de bezwaarde zaak en daarop een recht van hypotheek ten gunste van de financier. Het is nodig dat de beide beperkte rechten tegelijkertijd worden gevestigd, omdat de eigenaar niet een recht van opstal op zijn eigen zaak kan hebben zonder dat daarop een beperkt recht ten gunste van een derde rust. De hypotheek kan niet gevestigd worden als het object van dat recht nog niet bestaat. Een dergelijke vestiging van een beperkt recht op een eigen zaak is mogelijk, omdat men ook een recht van opstal waarop een hypotheek rust kan verkrijgen. Het recht van opstal wordt in dat geval eerst ten gunste van een derde wordt gevestigd. Deze derde vestigt op het opstalrecht een hypotheek. Als hierna het opstalrecht, bezwaard met de hypotheek, wordt overgedragen aan de eigenaar, voorkomt art. 3:81 lid 3 BW dat het recht van opstal door vermenging tenietgaat.

De Jong komt tot een vergelijkbare conclusie:

Volgens De Jong ontstaat het recht van opstal pas bij executie door de hypotheekhouder. Het lijkt erop dat het recht van opstal in zijn visie rang neemt naar het moment van vestiging van de hypotheek.6 De Jongs visie is gebaseerd op de idee dat beperkte rechten nooit worden gestapeld. Volgens hem rust bijvoorbeeld een hypotheek die wordt gevestigd door een erfpachter, niet op de erfpacht maar op de bezwaarde zaak.7 Deze opvatting – die afwijkt van de heersende leer8 – volg ik niet. Naar mijn mening ontstaan het recht van opstal en de hypotheek tegelijkertijd. De figuur lijkt in zoverre op de vestiging van een beperkt recht onder voorbehoud van een beperkt recht daarop (art. 3:98 en 3:81 lid 1, tweede volzin BW). Bijvoorbeeld de vestiging van een recht van erfpacht ten gunste van een derde, onder voorbehoud van een recht van hypotheek op de erfpacht ten gunste van de eigenaar. Erfpacht en hypotheek ontstaan tegelijkertijd.9

Een ander voorbeeld.10 Een persoon is eigenaar van twee nabijgelegen, afzonderlijke onroerende zaken. Voor de exploitatie van een fabriek op het ene perceel is het noodzakelijk dat goederen kunnen worden vervoerd over het andere perceel. Wordt een recht van hypotheek gevestigd op het perceel waarop de fabriek staat, dan heeft de hypotheekhouder er belang bij dat ook na executie goederen kunnen worden vervoerd over het nabijgelegen perceel. Dat zou kunnen worden bereikt door een erfdienstbaarheid te vestigen op het ene perceel en ten behoeve van het andere perceel. Suijling acht de constructie mogelijk. Volgens hem kan een erfdienstbaarheid worden gevestigd ten behoeve van de hypotheekhouder als heersend en dienend erf in één hand zijn.11 Een dergelijke erfdienstbaarheid zou ook gevestigd kunnen worden als de erven verschillende eigenaars hebben. Daarna zou op het heersende erf een recht van hypotheek gevestigd kunnen worden. Komen de erven vervolgens in één hand, dan blijft de erfdienstbaarheid voortbestaan, omdat de hypotheekhouder daar belang bij heeft.12 Een executiekoper kan profiteren van de erfdienstbaarheid.

101. Wat betreft de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW, geldt het volgende. Stel dat op een zaak twee beperkte rechten rusten: een recht van hypotheek en een recht van erfpacht. De hypotheek heeft een hogere rang. Verkrijgt de hypotheekhouder de eigendom of verkrijgt de eigenaar de hypotheek, dan vindt de tweede volzin toepassing. De hypotheek blijft voortbestaan, omdat op de zaak een lager gerangschikt beperkt recht rust: de erfpacht. De eigenaar/hypotheekhouder kan gebruikmaken van de aan het zekerheidsrecht verbonden bevoegdheden. Hij kan tot executie van zijn eigen zaak overgaan. Deze situatie kan zich voordoen als het een derdenhypotheek betreft en de schuldenaar in verzuim is. Verder kan een eigenaar/hypotheekhouder de executie overnemen van een beslaglegger op de voet van art. 509 Rv, indien aan de vereisten van die bepaling is voldaan.13 De eigenaar kan belang hebben bij executie van zijn eigen zaak, omdat daardoor lager gerangschikte beperkte rechten door zuivering tenietgaan (art. 3:273 lid 1 BW).14 Daardoor kan hij mogelijk een hogere opbrengst realiseren dan wanneer hij tot een niet-executoriale verkoop zou overgaan. Ook in andere gevallen kan de eigenaar/hypotheekhouder belang hebben bij een zo hoog mogelijke opbrengst, omdat hij bij voorrang aanspraak heeft op (een deel van) de opbrengst. Verder heeft de eigenaar aanspraak op het eventuele executieoverschot.15

In het Duitse recht kan de eigenaar niet tot executie overgaan van een zekerheidsrecht op zijn eigen zaak (§1197 en 1177 BGB). Hij zou volgens de wetsgeschiedenis dan misbruik maken van zijn bevoegdheden als zekerheidsgerechtigde.16 De eigenaar/zekerheidsgerechtigde zou volgens de Motive ‘eine doppelte, in sich widerspruchsvolle Rolle’ hebben.17 Voor het Nederlandse recht zou ik geen aansluiting willen zoeken bij de Duitse regeling. Het is weliswaar juist dat de eigenaar in een dergelijk geval twee petten op heeft, maar dat is nu eenmaal inherent aan het gegeven dat een eigenaar een beperkt recht op zijn eigen zaak kan hebben. Ik zie wat het Nederlandse recht betreft niet in, waarom sprake zou zijn van misbruik of tot welke onaanvaardbare gevolgen het zou leiden als een eigenaar zijn eigen zaak zou kunnen executeren, waarbij lager gerangschikte beperkte rechten door zuivering tenietgaan. Mogelijk houdt de opvatting in de Motive ermee verband, dat bij executie op grond van een Grundschuld in beginsel niet is vereist dat de eigenaar van de bezwaarde zaak in verzuim is.18 De Grundschuld is een zekerheidsrecht dat niet afhankelijk is van een vordering. De zekerheidsgerechtigde kan in beginsel voor een bepaald bedrag verhaal nemen op de bezwaarde zaak, ongeacht of de eigenaar van de bezwaarde zaak in verzuim is (§1191 BGB). Mogelijk vindt men het ongewenst dat de eigenaar tot executie van zijn eigen zaak zou kunnen overgaan op ieder moment waarop hij dat zou willen. Het Nederlandse recht kent geen zekerheidsrechten die vergelijkbaar zijn met de Grundschuld. Daarom is dit mogelijke bezwaar niet relevant voor ons rechtsstelsel.

In het Franse recht is het volgens de literatuur niet mogelijk een hypotheek te vestigen op een beperkt recht dat vóór de vestiging nog niet bestond. De eigenaar van een onbezwaarde onroerende zaak kan bijvoorbeeld niet een recht van vruchtgebruik vestigen ten gunste van hemzelf, als hij tegelijkertijd op dat recht een hypotheek vestigt ten gunste van een derde.19 Simler & Delebecque schrijven: ‘L’usufruit compris dans la pleine propriété réunie sur une même tête ne peut être hypothéqué seul.’20

De literatuur baseert deze regel op een arrest van de Cour de cassation van 12 april 1836.21 De heer Dumas de Polart en mevrouw Goyer de Sennecourt zijn gehuwd op 9 november 1809. De vrouw schonk bij het aangaan van het huwelijk aan haar man de blote eigendom van al haar onroerende zaken. De vrouw behield zich daarbij een recht van vruchtgebruik voor. Vóór het huwelijk was de vrouw aanzienlijke schulden aangegaan. De echtgenoten hebben op 1 augustus 1810 gezamenlijk een woning in Parijs verhypothekeerd ten gunste van bepaalde schuldeisers, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de blote eigendom en het vruchtgebruik.22 Voor andere schulden hebben de man en de vrouw ieder afzonderlijk respectievelijk de blote eigendom en het vruchtgebruik van die woning verhypothekeerd. De schenking van de blote eigendom door de vrouw aan de man wordt vervolgens vernietigd op vordering van schuldeisers van de vrouw. Die schenking heeft de schuldeisers bedrogen in hun rechten, en kan daarom niet aan hen worden tegengeworpen. Vraag is waarop de verschillende schuldeisers verhaal kunnen nemen. Moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de schuldeisers die een hypotheek hebben verkregen van de echtgenoten tezamen, en anderzijds schuldeisers die slechts een hypotheek van de vrouw hebben gekregen?23 De Cour de cassation overweegt dat de vrouw door de vernietiging van de schenking achteraf gezien eigenaar is gebleven van de woning, zonder dat daarop een vruchtgebruik rust. De hypotheken die zij zonder medewerking van haar man heeft verleend, rusten daarom volgens het Franse cassatiecollege niet op het vruchtgebruik, maar op de onbezwaarde eigendom:

Art. 578 Cc omschrijft het recht van vruchtgebruik als een recht op een goed van een ander.25 Art. 617 Cc bepaalt op welke wijzen het recht van vruchtgebruik tenietgaat, waaronder door vermenging. Volgens art. 2124 Cc (oud) kunnen hypotheken slechts worden gevestigd door degenen die bevoegd zijn het te bezwaren goed te vervreemden.26 De hypotheken die de vrouw tezamen met haar man heeft gevestigd, zijn volgens de Cour de cassation geldig. Er hoeft daarom geen onderscheid te worden gemaakt tussen twee categorieën schuldeisers. Alle hypotheken rusten op de onbezwaarde eigendom van de woning.

Voor het Nederlandse recht zou ik de Franse opvatting niet willen volgen. Men kan weliswaar in beginsel niet een recht van vruchtgebruik op een eigen zaak hebben. Maar het staat buiten kijf dat een hypotheek die rust op een recht van vruchtgebruik, blijft voortbestaan als eigendom en vruchtgebruik in één hand komen (art. 3:81 lid 3, eerste volzin BW). Daaruit blijkt dat deze figuur past in het systeem van het recht. Daarom kan een dergelijke hypotheek ook gevestigd worden (zie nr. 44). Bij die vestiging komen hypotheek en vruchtgebruik tegelijkertijd tot stand. De opvatting van het Franse cassatiecollege dat vestiging niet mogelijk is, lijkt mij onnodig streng.

Vestiging van beperkte rechten op een eigen zaak die vallen binnen het bereik van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW, kan eveneens nuttig zijn. Hiervoor besprak ik de casus van de fabriek, waarvoor goederen moeten worden vervoerd over een nabijgelegen perceel. Wordt niet het perceel waarop de fabriek staat verhypothekeerd (het heersende erf), maar het nabijgelegen perceel (waarover het vervoer plaatsvindt, het dienende erf), dan heeft de eigenaar van de beide percelen belang bij een erfdienstbaarheid met een hogere rang dan de hypotheek. Na executie door de hypotheekhouder van het dienende erf, kan hij gebruik blijven maken van de erfdienstbaarheid. De erfdienstbaarheid en de hypotheek zouden gevestigd kunnen worden als de beide erven verschillende eigenaars hebben. Komen de erven in één hand, dan gaat de erfdienstbaarheid in beginsel door vermenging teniet. Volgens de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW werkt de vermenging echter niet ten voordele van de hypotheekhouder: hij kan het dienende erf slechts executeren onder bezwaar van de erfdienstbaarheid. Een dergelijke erfdienstbaarheid en hypotheek kunnen ook gevestigd worden als de beide erven in één hand zijn. De erfdienstbaarheid en de hypotheek dienen in dat geval tegelijkertijd gevestigd te worden.

Een eigenaar zou ook tegelijkertijd twee hypotheken kunnen vestigen op zijn eigen zaak: een eerste hypotheek ten gunste van hemzelf en een tweede hypotheek ten gunste van een derde. De eerste hypotheek kan bijvoorbeeld een derdenhypotheek zijn. Als de tweede hypotheekhouder tot executie overgaat, kan de eigenaar/eerste hypotheekhouder zich bij voorrang (boven de tweede hypotheekhouder) verhalen op de executieopbrengst. Desgewenst kan hij de executie overnemen (art. 509 Rv). Een eigenaar kan immers ook een hypotheek op zijn eigen zaak verkrijgen als op de zaak lager gerangschikte beperkte rechten rusten (art. 3:81 lid 3, tweede volzin BW). Zie voor voorbeelden §2.6.