9.7 Retentierecht en voorrecht

105. De erfpachter van een stuk grond heeft een aannemer opdracht gegeven een woning te bouwen op dat perceel. De erfpachter betaalt de aannemer niet. De aannemer oefent het retentierecht uit over het perceel (art. 3:290 BW). Vervolgens verkrijgt de erfpachter de blote eigendom van de grond. De erfpacht gaat (in beginsel) door vermenging teniet. Kan de aannemer bij voorrang verhaal nemen op de onbezwaarde eigendom (art. 3:292 BW)? Of op de erfpacht? Of kan hij in het geheel geen aanspraak meer maken op de aan het retentierecht verbonden voorrang, omdat de erfpacht is tenietgegaan? Dezelfde vragen kunnen worden gesteld als de aannemer niet het retentierecht uitoefent, maar aanspraak maakt op het voorrecht van art. 3:285 BW.

Deze vragen komen erop neer, hoe moet worden beoordeeld op welk object1 de aan het retentierecht verbonden voorrang geldend gemaakt kan worden. En of de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW analoog toegepast dient te worden op het retentierecht. Hetzelfde geldt voor voorrechten op bepaalde goederen.2

Het tenietgaan door schuldvermenging van een verbintenis, laat voorrechten op de vordering onverlet (art. 6:161 lid 3 BW). Bevoorrechte schuldeisers behouden de aan het voorrecht verbonden voorrang.3 Belangrijk verschil tussen voorrechten op vorderingen en voorrechten op beperkte rechten, is echter dat schuldvermenging op de vordering rustende rechten van derden onverlet laat (art. 6:161 lid 3 BW). Art. 3:81 lid 3 BW ziet alleen op beperkte rechten. Voor art. 3:81 lid 3 BW dient daarom een zelfstandige afweging te worden gemaakt.

Een voorrecht vertoont minder overeenkomsten met een beperkt recht dan een beslag. Verlaat een goed waarop een schuldeiser een voorrecht heeft, het vermogen van de schuldenaar, dan verliest de schuldeiser in beginsel zijn voorrecht op dat goed. Een voorrecht heeft geen ‘zaaksgevolg’.4 Toch hebben voorrechten enige goederenrechtelijke werking.5 De levering constituto possessorio werkt in beginsel niet tegenover derden met een ouder recht op de zaak (art. 3:90 lid 2 BW). Het voorrecht tot voldoening van kosten tot behoud van een goed gemaakt, geldt in dit verband als een ‘ouder recht’ (art. 3:284 lid 2 BW). Het algemene voorrecht van de Ontvanger (art. 21 Invorderingswet 1990) wordt echter niet aangemerkt als een ‘ouder recht’.6 In de literatuur bestaat discussie over de vraag of en in hoeverre andere algemene voorrechten en bijzondere voorrechten als een ‘ouder recht’ hebben te gelden.7 Verder kan een schuldeiser ook aanspraak maken op zijn voorrecht tijdens het faillissement van de schuldenaar (vgl. art. 110 lid 1 en 113 Fw).8

Het retentierecht heeft meer kenmerken van een goederenrechtelijk recht dan een voorrecht.9 De schuldeiser kan het retentierecht inroepen tegen derden die na hem een recht op de zaak heb gekregen (art. 3:291 lid 1 BW). Hij kan het retentierecht eveneens geldend maken tegenover bepaalde derden met een ouder recht (art. 3:291 lid 2 BW).10 Het retentierecht kan ook tijdens het faillissement van de schuldenaar worden uitgeoefend (art. 60 lid 1 Fw).11

Dit alles zouden argumenten kunnen zijn om art. 3:81 lid 3 BW analoog toe te passen op retentierechten en/of voorrechten. Toch zou ik dat niet willen doen. Voorrechten en de voorrang die is verbonden aan het retentierecht, zijn namelijk niet zozeer rechten die rusten op een goed, maar geven recht op voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst van een goed.12 Voorrechten zijn verbonden aan een vordering. Dat blijkt uit de plaatsing in titel 10 van Boek 3 BW – met het opschrift ‘Verhaalsrecht op goederen’ – van de regelingen omtrent de voorrechten en het retentierecht. Eveneens blijkt dit uit het arrest Heembouw/Fortis.13 Volgens dat arrest kan een retentor alleen aanspraak maken op de executieopbrengst en zijn preferente aanspraak daarop, als hij beslag heeft gelegd.

Een schuldeiser moet beslag leggen om aanspraak te kunnen maken op een voorrecht of de aan het retentierecht verbonden voorrang. Daarmee fixeert hij het object waarop hij verhaal neemt.14 Zodra op een goed beslag is gelegd, geldt wat is beschreven in §9.6. Een beslagen goed kan niet door vermenging tenietgaan. De schuldeiser kan aanspraak blijven maken op de voorrang die is verbonden aan het voorrecht of het retentierecht.

Wanneer een schuldeiser beslag heeft gelegd op de bezwaarde eigendom van een zaak, dan groeit het beslag niet uit tot een beslag op de onbezwaarde eigendom, als beperkt recht en moederrecht in één hand komen (zie §9.6). De schuldeiser kan echter tevens bij voorrang verhaal nemen op het beperkte recht, als hij ook daarop beslag legt. Aangezien voorrechten en retentierechten aanspraak geven op voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst van een zaak, kan een schuldeiser bij voorrang verhaal nemen op alle rechten die zijn schuldenaar op die zaak heeft. Gaat een beperkt recht door vermenging teniet voordat een schuldeiser daarop beslag heeft gelegd, dan kan hij beslag leggen op de onbezwaarde eigendom, en bij de verdeling van de executieopbrengst aanspraak maken op de voorrang die hem toekomt.