9.5 Kwalitatieve verplichting

103. Stel dat een telecommaatschappij een kwalitatieve verplichting heeft bedongen van de erfpachter van een stuk grond (art. 6:252 BW). De erfpachter moet dulden dat op de grond die hij in erfpacht heeft, een zendmast staat. De erfpachter draagt zijn beperkte recht over aan de blooteigenaar van de grond. Is de eigenaar gebonden aan de kwalitatieve verplichting? De eigenaar zou kunnen stellen dat de kwalitatieve verplichting is bedongen ten behoeve van de erfpacht. Dat beperkte recht is (in beginsel) door vermenging tenietgegaan toen beperkt recht en moederrecht in één hand kwamen. Dat zou tot gevolg hebben dat de eigenaar niet is gebonden aan de kwalitatieve verplichting.1 Dient in dit geval de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW analoog toegepast te worden, zodat de eigenaar de kwalitatieve verplichting toch wel moet eerbiedigen?

Een kwalitatieve verplichting is een verbintenisrechtelijke figuur. Volgens de parlementaire geschiedenis geldt de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW niet voor persoonlijke verplichtingen.2 De bepaling geldt daarom in beginsel niet voor kwalitatieve verplichtingen. Maar omdat een kwalitatieve verplichting veel overeenkomsten vertoont met een beperkt recht, dient de bepaling naar mijn mening desalniettemin analoog toegepast worden. De kwalitatieve verplichting wordt wel een erfdienstbaarheid zonder heersend erf genoemd.3 Een kwalitatieve verplichting heeft op grond van art. 6:252 lid 3 BW en art. 35a Fw rechtsgevolgen die vergelijkbaar zijn met die van beperkte rechten: zaaksgevolg, prioriteit en separatisme.4 Dat rechtvaardigt analoge toepassing van de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. Is een kwalitatieve verplichting bedongen ten aanzien van een beperkt recht dat (in beginsel) door vermenging tenietgaat, dan blijft het beperkte recht voortbestaan zolang de kwalitatieve verplichting bestaat.

De tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW dient naar mijn mening eveneens analoog worden toegepast op kwalitatieve verplichtingen. De tweede volzin is niet rechtstreeks van toepassing omdat een kwalitatieve verplichting geen beperkt recht is. Een stuk grond is bezwaard met een recht van erfpacht. Iemand bedingt een kwalitatieve verplichting van de blooteigenaar van de grond. Hij kan zijn kwalitatieve verplichting niet inroepen tegen de erfpachter, omdat de erfpacht eerder was gevestigd (art. 6:252 lid 3, aanhef en onder a BW). De blooteigenaar draagt de eigendom van de grond over aan de erfpachter. De erfpacht gaat (in beginsel) door vermenging teniet. Door analoge toepassing van de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW blijft de erfpacht echter voortbestaan. Dit betekent dat de kwalitatieve verplichting niet kan worden ingeroepen tegen de eigenaar/erfpachter.

In een heel ander soort casus is de Hoge Raad tot een vergelijkbaar resultaat gekomen. Een man en een vrouw rijden samen op een bromfiets. De man als bestuurder en de vrouw achterop. De man veroorzaakt een ongeluk, als gevolg waarvan de vrouw schade lijdt. Na het ongeval huwen zij met elkaar in gemeenschap van goederen. De verzekeraar van de man weigert de schade van de vrouw te vergoeden, omdat haar vordering uit onrechtmatige daad door schuldvermenging teniet zou zijn gegaan.5 Volgens de Hoge Raad is er echter ‘geen redelijke grond (…) om de desbetreffende verbintenis tegenover de verzekeraar als tenietgegaan aan te merken’. De verzekeraar dient wel uit te keren.6 Het tenietgaan door schuldvermenging van de vordering uit onrechtmatige daad werkt met andere woorden niet ten voordele van de verzekeraar.7