7.4.5 Verbetering door doel-middel benadering

Het besef is belangrijk – en daaraan kan ook Prakkens betoog bijdragen – dat toepassing van het Schutznormvereiste betekent dat mogelijk onrechtmatig overheidsoptreden aan de controle van de zittingsrechter wordt onttrokken. Dit kan niet alleen meebrengen dat dergelijk optreden kan voortwoekeren, maar ook dat mogelijkheden tot misbruik worden geschapen, zoals de Amerikaanse rechtspraak laat zien. Ook kunnen tekortkomingen in wetgeving onderbelicht blijven. Net als Schalken (hiervoor geciteerd) heeft ook Buruma zijn zorgen uitgesproken over een gebrek aan rechterlijke controle mede als gevolg van een strikte toepassing van het Schutznormvereiste: de rechter zou volgens hem ‘met niet op de verdachte gerichte – maar flagrante of de rechter buiten spel zettende – fouten wel degelijk iets moeten doen’.1 Maar in welk geval en waarom juist in dat geval? Dat zijn vragen die aan de hand van het doel-middel benadering goed onderzocht en beantwoord zouden kunnen en moeten worden. Om daarbij ook een basis te zoeken in empirisch onderzoek lijkt mij een goed idee. Dan hoeft het niet te blijven bij het uitspreken van zorgen, maar kan weloverwogen en gemotiveerd voor een bepaalde aanpak worden gekozen. In zijn noot onder HR 7 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003: AG2528, NJ 2004/118 spreekt Buruma zijn twijfel uit over de checks and balances waarmee infiltratieacties zijn omgeven. Als bijvoorbeeld in dat kader ernstige zorgen ontstaan over de wijze waarop in de praktijk wordt opgetreden en andere manieren om die praktijk te verbeteren niet worden toegepast of niet werken, dan zou de strafrechter de controle en toepassing van reacties op dit vlak, ook als de belangen van de verdachte niet direct zijn geraakt, naar zich toe kunnen trekken. Ik betoog hier geenszins dat dat ook moet, maar wil slechts illustreren hoe van de mogelijkheid uitzonderingen te maken op het Schutznormvereiste weloverwogen en gemotiveerd gebruik zou kunnen worden gemaakt, door te redeneren vanuit de doeleinden van het reageren op vormfouten.

De rechtspraak van de Hoge Raad kan aan duidelijkheid en overtuigingskracht winnen indien de daarin op het Schutznormvereiste gemaakte uitzonderingen wat uitgebreider zouden worden gemotiveerd. Ook daarvoor geldt immers dat dan duidelijker wordt wat van de zittingsrechter verwacht kan worden. Natuurlijk zijn er argumenten te bedenken waarom het Schutznormvereiste wel wordt doorbroken als het gaat om het verschoningsrecht en niet om een onrechtmatige tap op een derde. Maar waarom weegt het huisrecht bijvoorbeeld niet zwaar genoeg om een doorbreking te rechtvaardigen? Die vraag vind ik nog niet zo gemakkelijk te beantwoorden en in de rechtspraak van de Hoge Raad is het antwoord ook niet te vinden.

Tot slot van deze paragraaf merk ik op dat de in de Amerikaanse literatuur bepleite automatic-standing theorie, die inhoudt dat de verdachte niet zou moeten hoeven stellen dat de inbeslaggenomen contrabande van hem is om over de rechtmatigheid van de inbeslagneming te kunnen klagen,2 mij aan het denken heeft gezet. In de VS is die theorie in de rechtspraak afgewezen, maar daar geldt dan ook dat het in de pre-trial procedure aanvoeren dat men in een relatie staat tot de aangetroffen contrabande en/of tot de plaats waarin deze is aangetroffen, in het trial niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hier moet de verdachte dat ook aanvoeren, maar kan zijn verklaring wel degelijk voor het bewijs worden gebruikt. Dat kan tot de (vanuit het perspectief van de verdachte) wrange situatie leiden dat zijn beroep op onrechtmatig verkregen bewijs afstuit op het Schutznormvereiste, omdat hem ten aanzien van de doorzochte ruimte geen privacyrecht toekomt, terwijl bewezenverklaard kan worden dat hij in diezelfde ruimte de contrabande voorhanden heeft gehad. Als de verdachte bijvoorbeeld drugs heeft verstopt in de schuur van een ander, is dat resultaat niet onredelijk, maar het kan anders zijn indien de verstopplaats feitelijk door hem wordt gebruikt als een deel van zijn woning. Om in een dergelijk geval op de bijbehorende privacyrechten een beroep te kunnen doen, moet hij zichzelf eerst belasten. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie in het standaardarrest over art. 359a Sv, waarin de klacht van de verdachte over de onrechtmatigheid van de doorzoeking van de kelder erop afstuitte dat hij die kelder niet gebruikte en ‘niet de bewoner was van het onderhavige gedeelte van het pand’ zodat hij niet is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Zou de verdachte hebben gesteld dat hij wel (intensief) gebruik maakte van de kelder, dan was zijn beroep op onrechtmatige bewijsgaring niet afgestuit op het Schutznormvereiste, maar had zijn verklaring wel bewijs tegen hem kunnen opleveren.

Op deze wijze is een hindernis ingebakken voor de verdachte om met kans van slagen een beroep te doen op een vormfout. Vanuit het perspectief van de privacyrechten van verdachten (niet zijnde het rechtens immers niet beschermde belang dat strafbare feiten niet worden ontdekt) en vanuit het perspectief van de normconformiteit bevorderende functie van het controleren en reageren op vormfouten kan dit gegeven, dat mogelijk meebrengt dat minder vaak op vormfouten een (succesvol) beroep wordt gedaan, wel als nadelig worden beschouwd. Bestaande privacyrechten kunnen daardoor buiten beeld blijven. Of dat ook echt erg is, vind ik moeilijk te beoordelen. Daarvoor is relevant te weten in hoeveel zaken dit zich voordoet en in wat voor soort situaties. En bijvoorbeeld of de politie er met opzet misbruik van maakt, in die zin dat agenten zich niet aan de regels houden in gevallen waarin ze weten dat de verdachte een relatie zal moeten stellen op straffe van het tegengeworpen krijgen van het Schutznormvereiste. Dat zou een (overigens nog niet zo eenvoudig) empirisch onderzoek vergen. Toch zou de doelmiddel benadering mijns inziens het beste kader bieden om af te wegen of de voordelen van toepassing van een automatic-standing theorie in de Nederlandse rechtspraak zou opwegen tegen de nadelen daarvan.