2.3.3.1 Samenloop met art. 6:259 BW

115. De regeling van art. 5:78 aanhef en sub b BW is als een bijzondere toepassing (lex specialis) aan te merken van de regeling van art. 6:259 lid 1 en sub a BW (lex generalis). Art. 5:78 aanhef en sub b BW vertoont dan ook raakvlakken met art. 6:259 lid 1 en sub a BW. Beide bepalingen kenmerken zich door een bevoegdheid van de rechter, bestrijken het gebied van strijd met het algemeen belang en geven de rechter de ruimte voor een wijziging (of opheffing c.q. ontbinding) onder voorwaarden. Beide bepalingen kennen een wachttermijn. Er zijn ook verschillen. De lengte van de wachttermijn is bijvoorbeeld niet hetzelfde. Art. 5:78 aanhef en sub b BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid pas kan worden gewijzigd indien twintig jaar na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen. Art. 6:259 lid 1 en sub a BW bepaalt dat een overeenkomst pas kan worden gewijzigd indien tien jaar na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen. Derden met een beperkt recht moeten op grond van art. 5:81 lid 1 BW ook in het geding worden geroepen voordat een vordering tot wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid toewijsbaar is.

116. Op een erfdienstbaarheid is art. 5:78 aanhef en sub b BW rechtstreeks toepasselijk. Art. 6:259 lid 1 en sub a BW is toepasselijk via (analogische toepassing van) art. 6:216 BW.1 De eigenaar van het dienende erf kan bij de rechter dus een wijziging van de erfdienstbaarheid vorderen op grond van art. 5:78 aanhef en sub b BW, maar ook op grond van (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:259 lid 1 en sub a BW. Dat op een feitencomplex zowel art. 5:78 aanhef en sub b BW als art. 6:259 lid 1 en sub a BW van toepassing kan zijn, roept de vraag naar samenloop op.2 Die vraag is relevant, omdat de goederenrechtelijke bepaling afwijkt van de verbintenisrechtelijke bepaling, bijvoorbeeld gelet op de lengte van de wachttermijn. De uitwerking van de samenloopproblematiek verschilt niet van de samenloop die is besproken met betrekking tot de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen ten opzichte van de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling.3 Ik vat de conclusies hieronder samen.

117. Stel: A vestigt ten behoeve van B een recht van erfdienstbaarheid. Vijftien jaar na de vestiging stelt A dat sprake is van strijd met het algemeen belang, op grond waarvan ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden gevergd. Art. 5:78 aanhef en sub b BW kan niet worden ingeroepen, omdat nog geen twintig jaar na de vestiging van de erfdienstbaarheid zijn verlopen. A kan geen beroep doen op (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:259 lid 1 en sub a BW met als doel een wijziging van de erfdienstbaarheid. Het feit dat de strenge(re) wachttermijn van art. 5:78 aanhef en sub b BW op die manier wordt ‘omzeild’ staat aan toepassing van art. 6:259 lid 1 en sub a BW in de weg. Als aan de goederenrechtelijke bepaling geen exclusiviteit toekomt ten opzichte van de verbintenisrechtelijke bepaling, dan verliezen de beperkingen van de goederenrechtelijke bepaling aan betekenis. Een rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:259 lid 1 en sub a BW moet de rechtsgrond aanvullen ingevolge art. 25 Rv. De rechter moet in plaats van art. 6:259 lid 1 en sub a BW dus art. 5:78 aanhef en sub b BW toepassen.4

118. Het bestaan van de goederenrechtelijke bepaling laat mijns inziens onverlet dat een beroep kan worden gedaan op de verbintenisrechtelijke bepaling voor een wijziging met enkel verbintenisrechtelijke werking. Partijen kunnen immers ook zelf hun rechtsverhouding met (alleen) verbintenisrechtelijke werking wijzigen. Art. 6:259 lid 1 en sub a BW is rechtstreeks toepasselijk vanwege de aan het beperkte recht ten grondslag liggende overeenkomst. Als men aanneemt dat de aan het beperkte recht ten grondslag liggende overeenkomst is uitgewerkt door de totstandkoming van het beperkte recht of als partijen niet meer elkaars contractspartijen zijn, dan is mijns inziens art. 6:259 lid 1 en sub a BW toepasselijk via analogische toepassing van art. 6:216 BW. Als een beroep wordt gedaan op art. 6:259 lid 1 en sub a BW met als doel een verbintenisrechtelijke werking van een wijziging, dan dient een rechter wel rekening te houden met het feit dat een erfdienstbaarheid bijvoorbeeld pas twintig jaar na de vestiging kan worden gewijzigd. Een rechter die wordt geconfronteerd met een beroep op art. 6:259 lid 1 en sub a BW mag dus niet zomaar art. 5:78 aanhef en sub b BW toepassen. Het beroep op art. 6:259 lid 1 en sub a BW is mogelijk bewust gedaan.

119. Van samenloop tussen art. 5:78 aanhef en sub b en art. 6:259 lid 1 en sub a BW is overigens geen sprake als op een feitencomplex alleen de verbintenisrechtelijke rechtsregel kan worden toegepast. Stel: A vestigt ten gunste van B een erfdienstbaarheid met als inhoud dat A zich verplicht op zijn erf niet hoger te bouwen dan vier meter en dat A zich verplicht zijn grond niet te verhuren of te verpachten. De eerste verplichting maakt onderdeel uit van de erfdienstbaarheid, de tweede verplichting niet.5 A kan een vordering tot wijziging van de tweede verplichting wegens strijd met het algemeen belang alleen baseren op art. 6:259 lid 1 en sub a BW, niet op art. 5:78 aanhef en sub b BW. De wijziging kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat de verplichting tot niet verhuren en niet verpachten wordt verminderd tot alleen een verplichting tot niet verpachten. Ook is denkbaar dat de hele verplichting wordt geschrapt.