2.3.3.4 Samenloop met art. 1 Onteigeningswet

126. Zowel een overheidsorgaan als een particulier kan een beroep doen op strijd wegens het algemeen belang, indien hij is aan te merken als eigenaar van een dienend erf.1 Voor de overheid is in het BW in dat kader geen speciale bevoegdheid toegevoegd als “hoeder van het algemeen belang”.2 De overheid heeft op grond van art. 1 Onteigeningswet echter wel een speciale bevoegdheid in het kader van het algemeen belang.3 Onteigening houdt de ontzetting uit eigendom ten bate van de onteigenaar in en kan op grond van art. 14 Gw alleen geschieden in het algemeen belang.4

127. Het stelsel van onteigening is gericht op onteigening van onroerende zaken.5 Op grond van art. 4 lid 1 Onteigeningswet kunnen bepaalde beperkte rechten echter afzonderlijk – dus los van de eigendom van de grond – worden onteigend. Het gaat bijvoorbeeld om een recht van erfpacht of opstal. De onteigening strekt dus “louter tot bevrijding van de onroerende zaak van dat recht.”6 De erfdienstbaarheid staat niet in art. 4 lid 1 Onteigeningswet, zodat een erfdienstbaarheid niet afzonderlijk kan worden onteigend.7 Een erfdienstbaarheid vervalt alleen als (een gedeelte van) het heersende erf of (een gedeelte van) het dienende erf wordt onteigend (art. 4 lid 2 Onteigeningswet).8

128. Onteigening geschiedt tegen schadeloosstelling. Op grond van art. 40 (jo. art. 41a) Onteigeningswet vormt de schadeloosstelling een volledige vergoeding voor alle schade die rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening wordt geleden. Bij de waardering van de eigendom van een heersend erf wordt rekening gehouden met de waardeverhogende werking van een erfdienstbaarheid.9 De eigenaar van het heersende erf heeft bij onteigening “recht op een bedrag dat gelijk is aan de waardevermindering van zijn (heersend) erf.”10 Bij de waardering van de eigendom van een dienend erf wordt rekening gehouden met de waardedrukkende werking van een erfdienstbaarheid.11

129. Onteigening geschiedt in het algemeen belang, net als een vordering tot wijziging (of opheffing) van een erfdienstbaarheid via art. 5:78 aanhef en sub b of art. 6:259 lid 1 en sub a BW.12 Tevens kan in gevallen van algemeen belang een beroep worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid. In hoeverre moet een rechter die wordt geconfronteerd met een vordering tot wijziging (of opheffing) van een beperkt recht wegens het algemeen belang rekening houden met het bestaan van een onteigeningsprocedure? Het bestaan van een onteigeningsprocedure is geen reden om een vordering tot wijziging op grond van art. 5:78 aanhef en sub b BW af te wijzen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft in een procedure tussen de Staat en een opstaller weliswaar geoordeeld dat de publiekrechtelijke onteigeningsprocedure de aangewezen juridische weg is, omgeven met waarborgen, maar bij die beslissing heeft een rol gespeeld dat de Staat mogelijk misbruik van procesbevoegdheid maakte.13 Het ligt derhalve niet voor de hand dat een vordering tot wijziging op grond van bijvoorbeeld art. 5:78 aanhef en sub b BW wordt afgewezen, indien duidelijk is dat dan onteigening zal volgen.14 Bovendien gaat een wijziging minder ver dan het vervallen van een beperkt recht via de onteigeningsprocedure en kan dat juist een reden zijn om een vordering tot wijziging via art. 5:78 aanhef en sub b BW toe te wijzen. In een onteigeningsprocedure kan een erfdienstbaarheid echter ook worden vervangen door een andere erfdienstbaarheid (art. 44 Onteigeningswet) (of blijven bestaan als dat de onteigenaar uitkomt, zie art. 59 lid 3 Onteigeningswet).15 De vervanging door een andere erfdienstbaarheid komt op hetzelfde neer als wijziging.

130. Op grond van art. 5:81 lid 1 BW kan de rechter aan een toewijzing van een vordering tot wijziging de voorwaarde van schadeloosstelling verbinden.16 Bij het bepalen van de hoogte moet aansluiting worden gezocht bij de hoogte van de schadeloosstelling in geval van onteigening.17 In het kader van onteigening wordt bij het bepalen van een schadeloosstelling wegens het vervallen van een erfdienstbaarheid ook rekening gehouden of het recht zonder onteigening zou zijn gewijzigd of opgeheven op grond van art. 5:78 of art. 5:79 BW (art. 44 Onteigeningswet). Volgens de memorie van toelichting is het doel van de bepaling “te voorkomen dat onnodig verschil ontstaat tussen het geval waarin de onteigenaar de eigendom in der minne verwerft en een vordering overeenkomstig deze artikelen instelt, en het geval dat (in het algemeen belang) wordt onteigend, waardoor de erfdienstbaarheid (…) ingevolge art. 59, derde lid, vervalt (…).”18 Als een erfdienstbaarheid op grond van bijvoorbeeld art. 5:78 aanhef en sub a BW zou worden opgeheven als een dergelijke vordering zou worden ingesteld, dan bestaat geen ruimte voor een schadeloosstelling. Als een erfdienstbaarheid op grond van bijvoorbeeld art. 5:78 aanhef en sub b BW zou worden gewijzigd als een dergelijke vordering zou worden ingesteld, dan wordt bij het bepalen van de schadeloosstelling de waarde in dat geval als uitgangspunt genomen. Als een vervangende erfdienstbaarheid wordt gevestigd wordt op grond van art. 44 Onteigeningswet alleen de schade vergoed die overblijft na vervanging van de erfdienstbaarheid.