2.3.3.2 Samenloop met art. 6:248 BW

120. Uit de vorige paragraaf is gebleken dat op een feitencomplex zowel art. 5:78 aanhef en sub b als art. 6:259 lid 1 en sub a BW van toepassing kan zijn. Op hetzelfde feitencomplex kan daarnaast ook (de aanvullende dan wel beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) van toepassing zijn.1 Art. 5:78 aanhef en sub b BW vertoont niet direct raakvlakken met art. 6:248 BW. De maatstaf in art. 5:78 aanhef en sub b BW is het algemeen belang, terwijl de maatstaf in art. 6:248 BW de redelijkheid en billijkheid is. Op grond van art. 5:78 aanhef en sub b BW heeft de rechter de bevoegdheid in te grijpen in een rechtsverhouding via een constitutief vonnis, terwijl de redelijkheid en billijkheid van rechtswege werkt. Via een beroep op art. 6:248 BW kan met andere woorden niet worden bereikt dat de rechter een beperkt recht of een overeenkomst wijzigt (of opheft c.q. ontbindt). Het resultaat dat via art. 6:248 BW kan worden bereikt kan echter op hetzelfde neerkomen, maar de systematiek is anders. Toch speelt ook in het kader van deze artikelen de vraag naar samenloop, omdat op een feitencomplex beide artikelen van toepassing kunnen zijn. De uitwerking van de samenloopproblematiek verschilt niet van de samenloop die is besproken met betrekking tot de imprévision-bepalingen ten opzichte van de redelijkheid en billijkheid.2 Ik vat de conclusies hieronder samen.

121. Het bestaan van art. 5:78 aanhef en sub b BW laat onverlet dat een beroep kan worden gedaan op art. 6:248 BW, maar in complexe of gecompliceerde gevallen kan een rechter van oordeel zijn dat hij slechts bij constitutief vonnis als bedoeld in art. 5:78 aanhef en sub b BW aan de belangen van partijen en van eventuele derden voldoende recht kan doen.3 Het is aan een rechtzoekende aan te geven welke route hij voor ogen heeft.4 Een vordering tot wijziging op grond van de redelijkheid en billijkheid of een vordering tot vaststelling van de rechtsverhouding op grond van art. 5:78 aanhef en sub b BW hoeft niet direct te worden afgewezen. Een rechter vult op grond van art. 25 Rv de rechtsgrond(en) aan. Een rechter kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid, waarbij een wijziging wordt gevorderd, ook lezen als een beroep op art 5:78 aanhef en sub b BW.5 Andersom kan een rechter een beroep op art. 5:78 aanhef en sub b BW, waarbij buiten toepassing verklaring van een beding wordt gevorderd, lezen als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.6

122. Via de redelijkheid en billijkheid kan in principe enkel een verbintenisrechtelijk resultaat – ook via toepasselijkheid op de goederenrechtelijke rechtsverhouding – worden bereikt.7 Om die reden acht ik het gerechtvaardigd dat de strengere eis van de goederenrechtelijk bepaling niet gelden. Een rechter dient in het kader van een beroep op art. 6:248 BW mijns inziens echter wel rekening te houden met het feit dat een erfdienstbaarheid in het kader van art. 5:78 aanhef en sub b BW pas twintig jaar na de vestiging kan worden gewijzigd. Het ligt daarom – net als in het kader van toepassing van art. 6:259 aanhef en lid 1 BW met als doel enkel een verbintenisrechtelijke werking8 – voor de hand dat een bepaald beding twee jaar na de vestiging van het beperkte recht niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

123. Er zijn drie routes denkbaar waardoor toch een goederenrechtelijke werking wordt verkregen.9 De eerste mogelijkheid is dat de rechter vaststelt dat het beperkte recht via art. 6:216 jo. art. 6:248 BW is gewijzigd, omdat de redelijkheid en billijkheid die werkt tussen partijen dat meebrengt. De tweede mogelijkheid is dat via art. 6:248 BW een vordering tot medewerking aan een wijziging van het beperkte recht wordt gevorderd, omdat de redelijkheid en billijkheid die tussen partijen werkt dat meebrengt.10 De derde mogelijkheid is dat de wijziging toch plaatsvindt via de goederenrechtelijke bepaling, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat bijvoorbeeld een beroep wordt gedaan op de wachttermijn.